1. Powoływanie się na obiektywną bezprawność działania drugiej strony umowy i ewentualny zbieg podstaw odpowiedzialności nie uchyla właściwości sądu polubownego.

2. [W]yrok sądu polubownego może być poddany ocenie w kontekście procesowego porządku publicznego. Ocenie podlega zgodność z podstawowymi procesowymi zasadami porządku prawnego procedury, która doprowadziła do wydania wyroku sądu polubownego (…).

3. Przeprowadzenie przez sąd polubowny postępowania z pominięciem zaoferowanego przez stronę dowodu może uzasadniać zarzut naruszenia art. 1183 k.p.c., ale tylko wówczas, jeżeli dowód ten był konieczny do rozstrzygnięcia sprawy (…).

4. Kontrola elementów składających się na orzeczenie sądu polubownego nie może przybierać rozmiarów właściwych kontroli merytorycznej (zasadności) takiego orzeczenia.

5. Sąd polubowny przy rozpoznawaniu spraw może kierować się wyczuciem prawnym i nie musi - tak jak sąd powszechny - stosować ściśle przepisów prawa materialnego, ale może oprzeć swoje orzeczenie również na zasadach słuszności lub dobrej wiary. Na podstawie wyrażonej w art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c. klauzuli porządku publicznego wyrok sądu arbitrażowego ulega zatem uchyleniu wtedy, gdy zdeterminowane jego treścią skutki są nie do pogodzenia z określoną normą zaliczaną do podstawowych zasad tego porządku (…).

6. Wyrok Sądu Polubownego chroniący jednego ze wspólników, obciążonego umownym ryzykiem niepowodzenia przedsięwzięcia gospodarczego, nie narusza pewności obrotu i zasady bezpieczeństwa obrotu w sytuacji, w której inwestor (Fundusz) mógł ograniczyć własne ryzyko ekonomiczne wynikające z zaangażowania środków finansowych poprzez prawidłowe, zgodne z umową, a przede wszystkim lojalne działanie.

7. [P]rzy stosowaniu klauzuli porządku publicznego nie chodzi od weryfikację, czy oceniane orzeczenie sądu polubownego jest zgodne ze wszystkimi wchodzącymi w grę bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, lecz o to, czy skutki tego orzeczenia są sprzeczne z podstawowymi zasadami krajowego porządku prawnego.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie

z dnia 15 marca 2018 r.

I AGa 90/18

Sąd Apelacyjny w Krakowie I Wydział Cywilny w składzie:

SSA Sławomir Jamróg (przewodniczący, sprawozdawca)

SSA Grzegorz Krężołek

SSA Andrzej Struzik

po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2018 r. w Krakowie na rozprawie ze skargi (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. przeciwko D. U. o uchylenie wyroku Sądu Polubownego ad hoc z dnia 9 czerwca 2017 r. w składzie mec. S. P., mec. K. Z. (1) oraz mec. M. J.

1. oddala skargę;

2. zasądza od (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. na rzecz D. U. kwotę 4.800 zł (cztery tysiące osiemset złotych) tytułem kosztów postępowania.

Uzasadnienie

(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – spółka komandytowa - Fundusz (...) spółka komandytowa w K. (obecnie (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w K.), jako następca prawny (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – spółka komandytowa - Fundusz (...) w K., wniosła w dniu 18 sierpnia 2017 r. (data nadania) skargę o uchylenie wyroku sądu arbitrażowego ad hoc z dnia 9 czerwca 2017 r. wydanego w składzie mec. S. P. (Arbiter Przewodniczący), M.. K. Z. (2) (Arbiter wskazany przez skarżącą ), mec. M. J. (Arbiter wskazany przez przeciwnika), sprostowanego postanowieniem Sądu Arbitrażowego, doręczonego pełnomocnikom strony skarżącej w dniu 19 czerwca 2017 r.

Skarżąca jako podstawy skargi podała, że :

1. wyrok Sądu Arbitrażowego dotyczył sporu nieobjętego zapisem na sąd polubowny (art. 1206 § 1 pkt 3 k.p.c. in principio);

2. nie zachowano podstawowych zasad postępowania przed Sądem Arbitrażowym wynikających z ustawy i określonych przez strony (art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c. in fine);

3. wyrok Sądu Arbitrażowego jest sprzeczny z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c.

Strona skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie art. 1206 § 1 pkt 3 k.p.c. in principio w zw. z art. 1161 § 1 k.p.c. poprzez zawarcie w wyroku rozstrzygnięcia w przedmiocie ważności umowy sprzedaży (...) udziałów z dnia 27 października 2011 r., a tym samym orzeczenie o sporze nieobjętym zapisem na sąd polubowny, zawartym w Umowie Inwestycyjnej Projekt (...) z dnia 29 listopada 2007 r., na podstawie której orzekał Sąd Arbitrażowy;

2. naruszenie art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c. in fine w zw. z art. 1183 k.p.c., art. 27 ust. 1 Regulaminu Arbitrażowego (...) (dalej jako: (...)) : art. 6 ust. 7 w zw. z art. 9 ust. 1 Regulaminu (...) Dotyczącego Postępowania Dowodowego w Międzynarodowym Arbitrażu Handlowym (dalej jako: (...)) poprzez niezachowanie podstawowych zasad postępowania przed Sądem Arbitrażowym wynikających z ustawy i określonych przez strony, a to:

- zasady równoprawnego traktowania stron postępowania i zakazu dyskryminacji (art. 1183 k.p.c.),

- zasady umożliwiania stronom udowodnienia podnoszonych faktów (art. 27 ust. 1 Regulaminu (...)),

- zasady obowiązku sądu arbitrażowego oceny opinii biegłego przez ten sąd z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy (art. 6 ust. 7 Regulaminu (...));

3. naruszenie art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c. poprzez sprzeczność wyroku Sądu Arbitrażowego z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiego, a to:

- zasadą równego traktowania stron,

- zasadą bezpieczeństwa i pewności obrotu gospodarczego,

- zasadą autonomii woli stron,

- zasadą interpretacji umów zgodnej z zamiarem stron (art. 65 § 2 k.c.).

Strona powodowa wniosła o uchylenie wyroku Sądu arbitrażowego (polubownego) i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Strona powodowa powołała się na treść § (...) Umowy Inwestycyjnej, który jej zdaniem nie zawierał zapisu dotyczącego umowy objętej treścią rozstrzygnięcia, albowiem strony poddały rozstrzygnięciu przez Sąd polubowny niektóre spory związane z Umową Inwestycyjną. Umowa z dnia 27 października 2011 r. nie zawierała zapisu na sąd polubowny. Ponadto porozumienie arbitrażowe dotyczyło wyłącznie roszczeń kontraktowych i nie obejmowało roszczeń wynikających z czynów niedozwolonych, a na te podstawę powoływał się jej zdaniem D. U. przed Sądem polubownym. Sąd Polubowny orzekł więc w sprawie nieobjętej zapisem, dokonując wadliwej interpretacji postanowień tej umowy, niezgodnie z intencją stron, naruszając autonomię woli stron. Intencja ta winna zostać odczytana na podstawie tekstu. Gramatyczna wykładnia zapisu na sąd polubowny nie pozwalała na orzeczenie o ważności umowy sprzedaży udziałów z dnia 27 października 2011 r. Było to jednocześnie naruszeniem podstawowych zasad porządku prawnego RP.

Strona skarżąca zarzuciła także, że przedmiotem i istotą sporu rozpatrywanego przez Sąd Arbitrażowy było także ustalenie , która ze stron zgodnie z treścią Umowy Inwestycyjnej była i jest faktycznie uprawnioną do spornych 726.000 akcji w (...) na dzień 27 października 2011 r. i na dzień 31 grudnia 2013 r. Istotę sprawy określał bowiem zakres spraw do rozstrzygnięcia (terms of refernce). Ustalenie to nie było możliwe bez określenia Wartości Wskaźników Opcji, która była pochodną wyceny udziałów (akcji) (...) W tym celu skarżąca regularnie przygotowywała wyceny na 30 czerwca i 31 grudnia każdego roku w okresie 2008 r-2013 r. Wyceny te potwierdzały, że Zrealizowany Wskaźnik Opcji był niższy niż wymagany Wskaźnik Opcji, co determinowało zastosowanie Kary Opcji a w konsekwencji świadczyło o przysługiwaniu spornych udziałów (akcji) skarżącej. W związku z brakiem osiągnięcia odpowiednich wskaźników oraz zysku z inwestycji na poziomie określonym w Umowie Inwestycyjnej, skarżąc,a reprezentując interesy inwestorów, zastosowała mechanizm Kary Opcji, nakładając karę w wysokości 726.000 zł, a w konsekwencji sprzedając w imieniu Przeciwnika udziały za ich cenę nominalną i umarzając z ceną sprzedaży własną wierzytelność wynikająca z kary umownej. By wykazać to uprawnienie, skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości (...) Spółki z o.o. na dzień 27 października 2011 r. oraz wysokości Wskaźnika Opcji na dzień 27 października 2011 r. i dzień 31 grudnia 2013 r., który według Umowy Inwestycyjnej stanowił tzw. Dzień Całkowitego Wyjścia. Zespół (...) postanowił dopuścić dowód z opinii biegłego na okoliczność wartości odpowiednio udziałów w (...) (spółki z o.o.) i akcji (...) (S.A.), pomijając jednak okoliczność wartości (...) i Wskaźnik Opcji na Poszczególne Dni Wyceny i Dzień Całkowitego wyjścia. Następnie Zespół Orzekający zaakceptował wniosek skarżącej o uzupełnienie opinii zgodnie z treścią pisma z dnia 14 listopada 2016 r. a następnie postanowił , że zakres wyceny pozostanie bez zmian. Stanowiło to pominięcie merytorycznych zarzutów spółki (...), a w konsekwencji naruszenie obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem skarżącej, naruszenie to stanowiło pozbawienie możliwości zaprezentowania wszystkich dowodów na poparcie twierdzeń i dyskryminowało skarżącą, co uzasadnia zarzut naruszenia zasad postępowania wskazanych w art. 1183 k.p.c. Tym samym nie rozstrzygnięto kwestii przyjętych przez Sąd Polubowny do rozstrzygnięcia. Zgodnie z Umową Inwestycyjną przeciwnik byłby uprawniony do spornych udziałów , gdyby jesienią 2011 r. spółka była warta 58,5 mln lub tez gdyby z końcem 2013 r. osiągnęła wartość 127,8 mln złotych. W przeciwnym razie sporne udziały miały przypaść skarżącej. Zgodnie ze sporządzoną opinią, wartość spółki w roku 2011 wynosiła między 6,7 a 13,7 milionów złotych w zależności od metody wyceny, a w roku 2016 wynosiła 24,5 miliona złotych. Z opinii wynika więc, że w żadnym Dniu Wyceny w dniu Całkowitego Wyjścia powód nie był uprawniony do zatrzymania 726.000 akcji w (...). Nie osiągnięto nawet Minimalnego Wskaźnika Opcji, a tym bardziej Wymaganego Wskaźnika Opcji. Sąd Polubowny nie rozpoznał istoty sprawy i nie przeprowadził dowodu , który powinien doprowadzić do oceny, że akcje (udziały) w (...) należą w całości do skarżącej, skoro istniały podstawy do zastosowania Kary Opcji. Pominięcie dowodu spowodowało, że nie doszło do odpowiedzi na pytanie, czy na dzień 17 października 2011 r. spełnione były warunki do wykonania Kary Opcji. Konsekwencją naruszenia zasady równości stron i zakazu dyskryminacji w postępowaniu przed sądem polubownym jest konieczność uchylenia wyroku tego sądu. Naruszenie tych zasad jest też objęte klauzulą porządku publicznego (art. 1206 § 2 pkt 2), co również uzasadnia uchylenie wyroku sądu polubownego. Postępowanie Sądu Arbitrażowego naruszało również zasadę, że na każdej ze stron spoczywa ciężar udowodnienia podnoszonych faktów. Doszło więc do naruszenia art. 27 ust. 1 Regulaminu UNCITRAL, przyjętego na mocy zarządzenia Zespołu Orzekającego nr (...) z dnia 15 maja 2015 r. i stanowiącego podstawę postępowania prowadzonego w przedmiotowej sprawie przez Sąd Arbitrażowy, albowiem naruszono fundamentalną dla arbitrażu i bezwzględnie obowiązującą zasadę, iż strony muszą być traktowane równo i każda ze stron będzie mieć zachowaną pełną możliwość zaprezentowania swojej sprawy. Sąd Arbitrażowy nie umożliwił Skarżącej zaprezentowania dowodów na przedstawione w toku postępowania twierdzenia.

Uchybienie Sądu Arbitrażowego polegające na niezasadnym pominięciu wniosku dowodowego Skarżącej stanowi także naruszenie Regulaminu IBA, również będącego podstawą postępowania prowadzonego w przedmiotowej sprawie przez Sąd Arbitrażowy. Zgodnie z art. 6 ust. 7 Regulaminu IBA: ,,Każda Opinia Biegłego sporządzona przez Biegłego Powołanego przez Zespół Orzekający i jej wnioski zostanie oceniona przez Zespół Orzekający z należytym uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.” Natomiast wedle art. 9 ust. 1 Regulaminu IBA: „Zespół Orzekający ocenia dopuszczalność, związek, znaczenie i wagę dowodów dla sprawy.” Uchybienie art. 6 ust. 7 i 9 Regulaminu IBA przejawiło się w braku dokonania przez Sąd Arbitrażowy oceny opinii biegłego z należytym uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy i braku uwzględnienia istoty sprawy. Sąd Arbitrażowy błędnie ocenił dopuszczalność, związek, znaczenie i wagę dla sprawy wnioskowanego przez Skarżącą dowodu z uzupełniającej opinii biegłych. doprowadzając w ten sposób do nierozpoznania istoty powstałego między stronami sporu. Pominięcie wniosku dowodowego Satus o dokonanie przez biegłych analizy Wskaźników Opcji na poszczególne Dni Wyceny uchybiało wskazanym postanowieniom tych Regulaminów, co prowadzi do wniosku, iż Sąd Arbitrażowy nie zachował podstawowych zasad postępowania przed tym sądem określonych przez strony (art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c.).

Ponadto zdaniem skarżącej istnieje sprzeczność zaskarżonego wyroku z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, w tym zasadą równego traktowania stron oraz zasadą bezpieczeństwa i pewności obrotu gospodarczego. Procesowy porządek publiczny stanowi bowiem również podstawę oceny wyroku sądu polubownego pod względem zgodności procedury, która doprowadziła do wydania wyroku sądu polubownego z podstawowymi procesowymi zasadami porządku prawnego. Wybiórcza ocena dowodów uzasadnia uchylenie wyroku Sądu polubownego w oparciu o przepis art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c.

Wyrok powinien też ulec uchyleniu ze względu na to, iż jego punkty XIII.103 oraz XIII.104 nie nadają się do wykonania w drodze egzekucji. Prawidłowo sformułowany tytuł wykonawczy powinien określać dokładną treść i zakres świadczenia, które będzie podlegać egzekucji. W tym przypadku brak jest wskazania dyspozycji, które określają sposób „przeniesienia" na Przeciwnika dokumentów 726.000 akcji w OK System Polska S.A. oraz brak precyzyjnego wskazania przedmiotu podlegającego wydaniu, tj. brak określenia konkretnych akcji, które mają zostać wydane i „przeniesione” na Przeciwnika. Nie sprecyzowano również, które akcje i w jakiej formie powinny zostać przeniesione i wydane Przeciwnikowi. Wyrok nie określa samego sposobu przeniesienia akcji. Jak wynika natomiast z orzecznictwa, prawidłowa realizacja roszczenia o „przeniesienie" akcji winna być sformułowana w sposób nakazujący dłużnikowi złożenie określonego oświadczenia woli w przedmiocie przeniesienia akcji, bądź w inny szczegółowo określony sposób, przykładowo poprzez ustalenie, że dany powód jest właścicielem akcji i nakazanie wpisania go w związku z powyższym do księgi udziałów . Wyrok, który nie nadaje się do wykonania, pozostaje w sprzeczności z zasadą bezpieczeństwa i pewności obrotu gospodarczego, która uznawana jest za jedną z podstawowych zasad prawa prywatnego. Zasada bezpieczeństwa obrotu w prawie spółek oznacza zarówno ochronę interesów wierzycieli, jak i wspólników. W tym przypadku istnieje zaś ryzyko dokonania egzekucji majątku spółki z przedmiotów, które w rzeczywistości nie zostały objęte tytułem wykonawczym. Inwestycja Projekt OK System finansowana była ze środków publicznych. Skarżąca, jako fundusz Kapitału Zalążkowego (venture capital), prowadzi działalność gospodarczą polegającą na zarządzaniu środkami prywatnych inwestorów i reprezentowaniu ich interesów poprzez inwestowanie środków na niepublicznym rynku kapitałowym w spółki będące tzw. startupami, tj. dobrze rokującymi projektami inwestycyjnymi w początkowej fazie ich istnienia, w celu zapewnienia im finansowania dalszego rozwoju i ekspansji rynkowej. W zamian za kapitał pieniężny wniesiony do takich spółek (...) obejmuje udziały w ich kapitale zakładowym, które w dalszej perspektywie czasowej, tj. po osiągnięciu przez daną spółkę określonej wartości gwarantującej satysfakcjonujący poziom zwrotu z inwestycji, sprzedaje z zyskiem. Umowa o Dofinansowanie Projektu realizowana była na podstawie Rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie przyjęcia Sektorowego Programu Operacyjnego Wzrost konkurencyjności przedsiębiorstw, lata 2004-2006 (Dz. U. z 2004 r., poz. 166 nr 1744 z późn. zm. ). Rozporządzeniem tym wprowadzono Sektorowy Program Operacyjny 'Wzrost Konkurencyjności Przedsiębiorstw", w którego ramach działania wspierane były projekty inwestycyjne małych i średnich przedsiębiorstw dotyczące inwestycji w środki trwałe oraz wartości niematerialne i prawne. Środki finansowe przeznaczone na realizację celów Sektorowego Programu Operacyjnego "Wzrost Konkurencyjności Przedsiębiorstw" pochodziły ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz z krajowych środków publicznych, w tym z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (zob. załącznik nr 1 do Rozporządzenia). Ponieważ Satus jest funduszem działającym w imieniu inwestorów prywatnych, jak i inwestorów publicznych, Umowa o Dofinansowanie Projektu przewidywała, że Projekt (...) będzie współfinansowany ze środków publicznych. Fundusz (...) Sp. z o.o. posiada bowiem dziesięciu inwestorów prywatnych i inwestora publicznego, jakim jest właśnie Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości. Głównym priorytetem funkcjonowania Sektorowego Programu Operacyjnego, o którym mowa w Rozporządzeniu, było m.in.: wzmocnienie instytucji państwowych wspierających działalność przedsiębiorstw, wzrost innowacyjności biznesu w Polsce, tworzenie korzystnych warunków dla rozwoju firm w Polsce, wzmocnienie współpracy z gospodarką państwową, przy czym bezpośrednie wsparcie przedsiębiorstw określone było jako Priorytet.

Pozostawienie zaskarżonego wyroku w obrocie godziłoby zdaniem skarżącej w dobrze rozumiany interes publiczny oraz jedną z podstawowych zasad publicznej gospodarki finansowej, tj. zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych.

D. U., uznając niezasadność zarzutów skarżącej, wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania. Wskazał, że skarżąca nie podnosiła zarzutu dotyczącego zakresu zapisu na sąd polubowny w toku postępowania przed sądem polubownym, stąd powoływanie się na ten zarzut jest spóźnione na podstawie art. 1206 § 1 pkt 3 k.p.c.

Rozpoznając skargę Sąd Apelacyjny ustalił, co następuje:

W dniu 29 listopada 2007 r. w Krakowie została zawarta pomiędzy (...) Sp. z o.o. spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., D. U., tj. twórcą projektu zwanym w umowie: ”Pomysłodawcą”' a także Spółką (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Spółka Komandytowa - Fundusz (...) w B. (zwanej w umowie Funduszem) umowa w formie z podpisami notarialnie poświadczonymi o dokonanie inwestycji Funduszu w Spółkę celową, tj. (...) Spółkę z o.o. realizującą przedsięwzięcie dotyczące systemu sprzedaży i rozliczania korzystania z usług z wykorzystaniem technologii biometrycznej i internetu w branży usług dla poprawy zdrowia, urody i kondycji fizycznej. W § (...) ust. (...)  tej umowy strony postanowiły, że wszelkie spory i roszczenia, które mogą powstać pomiędzy stronami w związku z treścią i wykonaniem umowy, będą rozstrzygnięte przez sąd arbitrażowy (polubowny) ustanowiony zgodnie z przepisami k.p.c. Załącznikiem nr (...) do umowy inwestycyjnej był wzór pełnomocnictwa D. U. upoważniającego Spółkę (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Spółka Komandytowa - Fundusz (...) w B. do zbycia 726 udziałów w (...) Spółce z o.o. w W. za cenę nominalną 1000 zł za aukcję . Pełnomocnictwo to miało zabezpieczać wykonanie postanowień umowy, a wynagrodzenie za zbycie miało być potrącone z wierzytelności pełnomocnika względem mocodawcy z tytułu sankcji umownych. Pełnomocnictwo było nieodwoływalne do dnia 30 czerwca 2014 r. i zawierało postanowienie, że pełnomocnik mógł być drugą stroną umowy. Udzielenie pełnomocnictwa stanowiło jeden z warunków zawieszających umowę. Zgodnie z (...), w przypadku nieuzasadnionego skorzystania z Pełnomocnictwa, Fundusz miał zrekompensować Pomysłodawcy wszelkie poniesione szkody i przenieść bezpodstawnie przeniesione udziały na Pomysłodawcę.

W § (...) umowy Pomysłodawca (tj. D. U.) oświadczył, że jako twórca Projektu, jak również inspirator przystąpienia przez Fundusz do inwestycji w Przedsięwzięcie, przyjmuje na zasadzie ryzyka, iż w przypadku nieosiągnięcia w kolejnych latach trwania Przedsięwzięcia parametrów określonych Wymaganym Wskaźnikiem Opcji zostanie na niego nałożona sankcja umowna (kara opcji) opisana w niniejszym paragrafie. Kara przewidziana w § (...) miała (zgodnie z aneksem nr (...)) stanowić górną odpowiedzialność pomysłodawcy za szkodę. Zgodnie z umową w przypadku, gdy Wskaźnik Opcji w Dniu Wyceny lub Dniu Wyjścia będzie na poziomie niższym niż Wymagany Wskaźnik Opcji, wówczas Fundusz nabywa prawo do zastosowania sankcji umownej w postaci kary opcji o wartości określonej w ust. (...) umowy. Pomysłodawca zobowiązany był sprzedać Funduszowi posiadane przez siebie udziały w Spółce po cenie nominalnej, a w ilości odpowiadającej wysokości Kary Opcji. Kara Opcji miała zostać potrącona z wynagrodzeniem za przeniesienie własności udziałów posiadanych przez Pomysłodawcę w Spółce (np. w przypadku, jeżeli kara opcji będzie wynosiła 100.000 zł, wówczas Pomysłodawca zobowiązany będzie do sprzedaży po cenie nominalnej 100 udziałów). Wymagalność sankcji umownej w postaci kary opcji miała nastąpić w Dniu Całkowitego Wyjścia. W przypadku uzyskania Wskaźnika Opcji na poziomie równym lub niższym niż określony w Minimalnym Wskaźniku Opcji, wówczas Pomysłodawca w Dniu Całkowitego Wyjścia zobowiązany był do zapłacenia kary opcji w maksymalnej wysokości 726.000 zł, przy czym jeżeli Pomysłodawca utraciłby udziały w związku z realizacją kary wynikającej z (...), wówczas maksymalna wysokość kary opcji wynosiła 637.000 zł. Strony przyjęły również sposób miarkowania kary opcji w zależności od poziomu Wymaganego Wskaźnika Opcji. Nadto w przypadku, jeżeli Wskaźnik Opcji w Dniu Wyceny lub w Dniu Wyjścia będzie wyższy niż Wymagany Wskaźnik Opcji, wówczas kara opcji wygasała. W (...) umowy wskazano, że obliczanie kary opcji obowiązuje do Dnia Całkowitego Wyjścia Funduszu. Kara opcji wyliczana jest w oparciu o maksymalne wskaźniki uzyskane w kolejnych Dniach Wyceny lub Dniach Wyjścia. Dla określenia wysokości kar opcji zostanie przyjęta Wartość Spółki, która będzie dawała Najwyższy Wskaźnik Opcji, przy czym strony przyjęły , że momentem, którym będzie określona wysokość kary opcji, jest Data Całkowitego Wyjścia. W kalkulacji kary opcji należało wziąć pod uwagę korektę Wymaganego Wskaźnika Opcji i Minimalnego Wskaźnika Opcji o zwrócone pożyczki zgodnie z (...). Kara Opcji miała wygasać automatycznie, gdy Pomysłodawca zostanie odwołany przez Fundusz z zarządu lub nie zostanie wybrany przez Fundusz do zarządu z naruszaniem Umowy oraz w momencie kiedy Fundusz dokona sprzedaży udziałów przed upływem okresu LOCK-UP.

Wartość spółki na dzień Wyceny miała być weryfikowana na żądanie Pomysłodawcy, a podmiot weryfikujący miał wybierać w takiej sytuacji Fundusz.

Umowa zawierała także zobowiązanie Pomysłodawcy i Funduszu, że przez okres pozostawania w spółce nie będą oni bez zgody kontrahenta realizować samodzielnie lub przez inne podmioty żadnej działalności, która byłaby konkurencyjna wobec Przedsięwzięcia lub opierała się na całościowych rozwiązaniach przyjętych w Przedsięwzięciu.

Dowód: umowa (...) z dnia 29 listopada 2007 r. k. 74-140, aneksy do Umowy Inwestycyjnej z dnia 10 stycznia 2008 r. k. 141-165, nr (...) z dnia 14 kwietnia 2008 r. k. 166-168, nr (...) z dnia 1 lipca 2008 r. k. 169-170, nr (...) z dnia 16 stycznia 2009r. k. 171-176, nr (...) z dnia 16 stycznia 2006 r. k. 177-178.

W dniu 27 października 2011 r. (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – spółka komandytowa - Fundusz (...) w K., powołując się na pełnomocnictwo z dnia 24 stycznia 2008 r., zawarła imieniem D. U. umowę sprzedaży (...) udziałów D. U. w spółce (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – spółka komandytowa - Fundusz (...) w K. Pełnomocnika zbywcy, a jednocześnie nabywcę reprezentował komplementariusz spółki komandytowo-akcyjnej, tj. (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w K., a tę jej komplementariusz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K., za którą działał Wiceprezes Zarządu M. B. i Prokurent W. M. W § (...) umowy sprzedaży wskazano, że zapłata za udziały następuje przez potrącenie wzajemnych wierzytelności pomiędzy stronami zgodnie z zapisem umowy inwestycyjnej. Wskazano też w umowie, że sprzedaż udziałów następuje w wykonaniu zapisów zawartej pomiędzy stronami Umowy Inwestycyjnej (...) z dnia 29 listopada 2007 r. Do tej umowy w formie z podpisami notarialnie poświadczonymi dołączono pełnomocnictwo D. U. w formie z podpisem notarialnie poświadczonym z datą 24 stycznia 2008 r. , którym D. U. udzielił pełnomocnictwa spółce pod firmą Spółka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa Fundusz (...) w B., ul. (...). wpisanej do Krajowego Rejestru sądowego pod numerem: (...) upoważniając pełnomocnika do zbycia 726 posiadanych przez niego udziałów w (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. za ich cenę nominalną każdy jeden udział 1.000 zł. W pełnomocnictwie wskazano, że wynagrodzenie za zbycie udziałów będzie potrącone z wierzytelności Pełnomocnika wobec mocodawcy z tytułu sankcji umownych wynikających z Umowy Inwestycyjnej z dnia 29 listopada 2007. Mocodawca oświadczył też, że w związku z zawarciem Umowy Inwestycyjnej z dnia 29 listopada 2007 r., której wykonanie postanowień udzielone pełnomocnictwo zabezpiecza, pełnomocnictwo do dnia 30 czerwca 2014 roku jest nieodwoływalne. Pełnomocnik mógł być drugą stroną umowy.

W umowie sprzedaży udziałów pełnomocnik sprzedającego oświadczył, że po udzieleniu pełnomocnictwa została dokonana zmiana nazwy firmy, tj.: Spółka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Spółka Komandytowa - Fundusz (...) na (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa - Fundusz (...) w K. Ta ostatnia wpisana była do rejestru Przedsiębiorców pod tym samym numerem, tj. (...), co wskazana w pełnomocnictwie Spółka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Spółka Komandytowa - Fundusz (...) w B.

(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa - Fundusz (...) spółka komandytowa w K. powstała w wyniku przekształcenia Spółki: (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa - Fundusz (...) w K., która wcześniej istniała pod firmą Spółka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa - Fundusz (...) z siedzibą w B. (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa - Fundusz (...) spółka komandytowa w K. zmieniła nazwę na (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w K..

Dowód: Umowa sprzedaży udziałów z dnia 27 października 2011 r. k.181-182.

Pełnomocnictwo k. 183-184, wydruk z Centralnej Informacji KRS z dnia 17 września 2015 r. dot. nr KRS (...) k-34, wydruk z Centralnej Informacji KRS z dnia 12 marca 2018 r. dot. nr KRS (...) oraz z dnia 13 marca 2018 r. dot. nr KRS (...) k-382.

W dniu 30 grudnia 2014 r. D. U. skierował do (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa - Fundusz (...) w K. wezwanie na arbitraż. W dniu 30 stycznia 2015 r. wezwany wyznaczył arbitra, wnosząc o rozpoznanie sprawy na rozprawie. W skład Zespołu orzekającego weszli mec. M. J. wyznaczony przez pozwanego, mec. K. Z. (1) jako Arbiter wyznaczony przez powoda oraz mec. S. P. jako Arbiter Przewodniczący wybrany przez Arbitrów w dniu 23 marca 2015 r. W zarządzeniu nr (...) w sprawie organizacji postępowania arbitrażowego wskazano, że postępowanie jest prowadzone zgodnie z Regulaminem Arbitrażowym U. 2010 z odpowiednim uwzględnieniem wytycznych (...) dotyczących Konfliktu Interesów w Międzynarodowym Arbitrażu 2004 r.

D. U. złożył, zgodnie z wyznaczonym przez Sąd Arbitrażowy harmonogramem, w dniu 16 czerwca 2015 r. pozew, w którym żądał zasądzenia od (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa - Fundusz (...) w K. kwoty 3.867.203,57 USD, na którą składały się:

- kwota 900.900 USD (ewentualnie ich równowartości w PLN według średniego kursu NBP) tytułem odszkodowania wyliczonego jako równowartość kary umowne, jaką powód jest zobowiązany zapłacić na rzecz (...) Ltd. z siedzibą w H. w związku z niewykonaniem umowy przedwstępnej sprzedaży z dnia 11 listopada 2011 r., co było następstwem bezprawnego działania spółki (...);

- kwota 315.191,59 USD tytułem odszkodowania, wyliczonego jako równowartość odsetek za opóźnienie w zapłacie kary umownej od Umowy Przedwstępnej, które powód obowiązany jest zapłacić na rzecz R. skalkulowanych za okres od dnia 1 sierpnia 2012 r. do dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.);

- kwota: 1.963.985,94 USD tytułem odszkodowania, obejmującego łącznie:

(a) wartość utraconego pakietu 726 udziałów w (...) sp. z o.o., obecnie po przekształceniu (...) S.A., jak i

(b) utracone korzyści wskutek niemożności sprzedaży praw udziałowych powoda na podstawie Umowy Przedwstępnej; kwota ta została wyliczona jako równowartość ceny, którą D. U. otrzymałby w razie sprzedaży wszystkich praw udziałowych w Spółce za cenę z Umowy Przedwstępnej, pomniejszonej o wartość 574 udziałów pozostawionych powodowi przez pozwanego po przekształceniu Spółki (...) w spółkę akcyjną (powód przyjmuje tu wartość rynkową akcji Spółki wynikającą z oferty na nabycie akcji w Spółce złożonej dnia 14 maja 2015 r., 20.000.000 zł przeliczoną na USD wg średniego kursu NBP z dnia 14 maja 2015 r. wynoszącego 3,5921 tj. łącznie 5.567.773,73 USD);

- kwota 687.126,04 USD tytułem rekompensaty korzyści, utraconych wskutek tego, iż suma o której mowa w pkt. (...) podlega zasądzeniu na rzecz powoda nie wcześniej niż w 2016 r., zaś powód, gdyby wykonał Umowę Przedwstępną, otrzymałby tę sumę do 31 lipca 2012 r. i czerpałby korzyści z niej przez okres od dnia 1 sierpnia 2012 r. do dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) (jako najwłaściwszy miernik powód przyjmuje stopę ustawowych odsetek za opóźnienie liczonych od dnia 01.08.2012 r. do dnia wniesienia pozwu, tj. 16.06.2015 r.).

Jako żądanie ewentualne D. U. wniósł o zasądzenie na swą rzecz od pozwanego łącznie sumy 2.830.527,75 USD (ewentualnie ich równowartości w PLN według średniego kursu NBP), w tym:

1. zasądzenia kwoty 900.900 USD zł tytułem odszkodowania, wyliczonego jako równowartość kary umownej, jaką powód jest Zobowiązany zapłacić na rzecz (...) Ltd. z siedzibą w H. w związku z niewykonaniem Umowy Przedwstępnej w konsekwencji bezprawnego działania pozwanego;

2. zasądzenia kwoty 315.191,59 USD tytułem odszkodowania, wyliczonego jako równowartość odsetek za opóźnienie w zapłacie kary umownej z Umowy Przedwstępnej, które powód obowiązany jest zapłacić na rzecz (...) Ltd. z siedzibą w H. skalkulowanych za okres od dnia 1 sierpnia 2012 r. do dnia wniesienia pozwu;

3. zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda 1.196.000 USD tytułem odszkodowania, obejmującego utracone korzyści wskutek niemożności sprzedaży praw udziałowych powoda na podstawie Umowy Przedwstępnej; suma ta obliczona jest jako równowartość ceny, którą powód otrzymałby w razie sprzedaży praw udziałowych w Spółce za cenę określoną w Umowie Przedwstępnej, pomniejszoną o wartość akcji wydanych D. U. za pakiet udziałów Spółki pozostawiony mu przez pozwanego oraz pakietu objętego roszczeniami niepieniężnymi tj. łącznie 1.300.000 akcji Spółki (powód przyjmuje tu wartość rynkową akcji Spółki wynikającą z oferty na nabycie akcji w Spółce złożonej dnia 14 maja 2015 r., 20.000.000 zł przeliczoną na USD wg średniego kursu NBP z dnia 14 maja 2015 r. wynoszącego 3,5921 tj. łącznie 5.567.773,73 USD);

4. zasądzenia kwoty 418.436,16 USD, tytułem rekompensaty korzyści utraconych wskutek tego, iż suma o której mowa w (...) 196.000 USD podlega zasądzeniu na rzecz powoda nie wcześniej, niż w r. 2016, zaś D. U. , gdyby wykonał Umowę Przedwstępną, otrzymałby tę sumę do 31 lipca 2012 r. i czerpałby korzyści z niej przez okres od dnia 1 sierpnia 2012 r. do dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) (jako najwłaściwszy miernik powód przyjmuje stopę ustawowych odsetek za opóźnienie liczonych od dnia 01.08.2012 r. do dnia 16.06.2015 r.);

Ponadto D. żądał ustalenia nieważności umowy z 27 października 2011 r. pomiędzy D. U. a (...) sp. z o.o. sp.k. Funduszem (...) z siedzibą w K. w przedmiocie sprzedaży 726 udziałów w (...) sp. z o.o. przez D. U. na rzecz (...) sp. z o.o. sp.k. Funduszu (...) z siedzibą w K. (...) i stwierdzenia istnienia po stronie pozwanego obowiązku niezwłocznego przeniesienia na powoda własności 726.000 akcji w (...) S.A. z siedzibą w W., a także nakazania pozwanemu wydania na rzecz powoda, w terminie tygodnia od ogłoszenia lub doręczenia pozwanemu wyroku w sprawie, dokumentów 726.000 akcji w (...) S.A z siedzibą w W.;

D. U. wskazał w pozwie arbitrażowym, że strony arbitrażu miały być wspólnikami w spółce (...) S.A z siedzibą w W. najpóźniej do 2013 r. W tym horyzoncie czasowym S. zamierzał wyjść z inwestycji poprzez sprzedaż swoich udziałów lub wprowadzenie spółki z o.o. w spółkę akcyjną do obrotu na rynku regulowanym. Umowa (...) zawierała mechanizm, w ramach którego D. U. wspierał Spółkę (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa - Fundusz (...) w K. (jej poprzednika) do zakładanej wartości inwestycji. Jeżeli wartość praw udziałowych pozwanego przy jego wyjściu z inwestycji nie odpowiadała zakładanemu poziomowi, pozwany (arbitrażowo) miał mieć prawo uzyskać od powoda udziały tak, aby móc powiększyć sprzedawany przez siebie pakiet i tym samym również łączna wartość uzyskanej przez siebie zapłaty przy wyjściu - rekompensując sobie mniejszą niż oczekiwana cenę za udział zwiększeniem kosztem D. U. liczby sprzedawanych udziałów w toku wychodzenia z inwestycji. Środkiem do tego celu miała być tzw. Kara Opcji. Realizacja żądania kary miała nastąpić poprzez zawarcie umowy sprzedaży praw udziałowych, których kara potrącana będzie z ceny nabycia (...) S.A z siedzibą w W. W powyższym przypadku, pozwany miał prawo żądać od powoda owej K. Opcji określonej (...) umowy Inwestycyjnej, do realizacji której dochodziłoby poprzez zawarcie umowy sprzedaży praw udziałowych w (...) sp. z o.o., których cenę pozwany potrącałby z karą (efektywnie otrzymując udziały bez zapłaty ze swej strony). Jako że ww. rozwiązanie przerzucało na powoda istotną część ryzyka powodzenia inwestycji pozwanego, strony uzgodniły również granice, w których powód owo ryzyko podejmował. W szczególności Kara Opcji miała być należna od powoda nie zawsze i nie absolutnie, ale wówczas, gdy powód miałby decydujący wpływ na powodzenie spraw spółki, tj. tak długo, jak zgodnie z zapisami Umowy Inwestycyjnej byłby powoływany do zarządu Spółki. To uzgodnienie miało charakter fundamentalny dla konstrukcji Kary Opcji i szerzej, założeń Umowy Inwestycyjnej jako całości. Powód godził się na Karę Opcji na tych warunkach jedynie dlatego, gdyż kierując Spółką mógł wpływać na spełnienie kryteriów, od których była uzależniona. Innymi słowy, mógł zwiększać wartość Spółki w celu uniknięcia poniesienia Kary Opcji. Nie godziłby się zaś na zastrzeżenie Kary Opcji, gdyby miał na nią mniejszy wpływ, tj. gdyby mógł zostać nią ukarany za zdarzenia niezależnie od swych działań, a tym bardziej za skutki działań S.. Zdaniem powoda zresztą, taka ewentualna konstrukcja, w której jedna strona umowy odpowiada przed drugą za skutki działań drugiej strony byłaby zresztą sprzeczna z naturą zobowiązania oraz zasadami współżycia społecznego i jako taka nieważna. Kara Opcji wpisywała się w podstawowe założenia Umowy Inwestycyjnej, która jako instrumenty gwarantujące prawa powoda zakładała uzgodnienie między stronami owego Wskaźnika Opcji, a także dawała uprawnienie powodowi do sprawdzenia poprawności jego wyliczenia przez któryś z podmiotów z tzw. (...). Powód nie godziłby się na postanowienia pozwalające na dokonanie jednostronnej wyceny przez pozwanego przy ewidentnie przeciwstawnych interesach powoda oraz pozwanego (pozwany dążyłby do ustalenia takiej wyceny, aby umożliwiała mu ona przejęcie jak największej ilości udziałów powoda).

Ostatecznie powód zmodyfikował żądanie i wniósł o:

1) zasądzenia od Pozwanego następujących kwot:

- 1.866.854,63 USD wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty;

- 652.734,21 USD wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty;

- 900.900 USD wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty;

- 314.994,13 USD wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty,

tj. razem: 373.548.297 USD lub równowartość 1.379.625.925 zł, a także zasądzenie kosztów postępowania arbitrażowego oraz kosztów postępowania zabezpieczającego w łącznej kwocie 549.350,25 zł (według zestawienia).

Na wypadek nieuwzględnienia tego żądania D. U. wniósł o:

-  ustalenie nieważności Umowy Sprzedaży (...) udziałów z dnia 27 października 2011 r.;

- stwierdzenie istnienia po stronie Pozwanego obowiązku niezwłocznego przeniesienia na Powoda własności 726.000 akcji w (...);

- nakazanie Pozwanemu wydania na rzecz D. U. 726.000 akcji w (...) w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia lub doręczenia Pozwanemu wyroku sądu arbitrażowego;

- zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kwoty 972.451,25 USD wraz z ustawowymi z odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty;

- 900.900 USD wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty;

- 314.994,13 USD wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty;

Razem roszczenia te pieniężne wynosiły: 2.528.356.07 USD lub ich równowartość 9.337.980,80 zł. Powód wniósł o zasądzenie kosztów postępowania arbitrażowego oraz kosztów postępowania zabezpieczającego w łącznej kwocie 549,350.25 zł (według zestawienia).

Dalsze żądanie ewentualne to:

- zasądzenia od Pozwanego na rzecz Powoda kwoty 3.300.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty;

- zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kwoty 1.480.596,86 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty.

Razem te roszczenia pieniężne wynosiły: 4.780.569,86 zł. Ponadto powód żądał zasądzenia kosztów postępowania arbitrażowego oraz kosztów postępowania zabezpieczającego w łącznej kwocie 549.850.25 zł (według zestawienia).

Na wypadek nieuwzględnienia podanych wyżej żądań powód wniósł też o:

- ustalenie nieważności Umowy Sprzedaży (...) udziałów z dnia 27 października 2011 r.;

- stwierdzenie istnienia po stronie Pozwanego obowiązku niezwłocznego przeniesienia na Powoda własności 726.000 akcji w (...);

- nakazanie Pozwanemu wydania na rzecz Powoda, w terminie tygodniowym od dnia ogłoszenia tub doręczenia Pozwanemu wyroku w niniejszej sprawie dokumentów 726.000 akcji w (...);

- zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kwoty 1.480.596,86 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty, a także zasądzenie kosztów postępowania arbitrażowego oraz kosztów postępowania zabezpieczającego w łącznej kwocie 549.350,25 zł (według zestawienia).

Pozwana arbitrażowo spółka (...) wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania arbitrażowego oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 50.000 zł.

Po wymianie pism i podjęciu próby ugodowej Zespół (...) na posiedzeniu w dniu 9 października 2015 r. na posiedzeniu po wysłuchaniu stron określił Zarządzeniem nr (...) następujące sprawy do rozstrzygnięcia (tzw. T. of reference):

1. Czy doszło do przedawnienia roszczeń?

2. Jaki jest charakter Umowy Inwestycyjnej i Kary Opcji?

3. Czy w dniu 17 października 2011 r. spełnione zostały kontraktowe warunki do wykonania Kary Opcji?

4. Czy zasadny był zarzut nieważności umowy sprzedaży udziałów z dnia 27 października 2015 r., czy w dniu 27 października 2011 r. spełnione zostały kontraktowe warunki do zawarcia umowy sprzedaży udziałów na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Powoda Pozwanemu w dniu 24 stycznia 2008 r. oraz do potrącenia Kary Opcji z ceną sprzedaży udziałów?

5. Czy w wyniku niepowołania Powoda do Zarządu doszło do automatycznego wygaśnięcia Kary Opcji zgodnie z (...) Umowy Inwestycyjnej?,

6. Czy uzasadniony jest zarzut nieważności umowy przedwstępnej Powoda z Regent (...) z dnia 11 listopada 2011 r. na podstawie art. 83 k.c.? Czy zasadny jest zarzut bezskuteczności rozporządzenia udziałami w przypadku wykonania takiego zobowiązania przez Powoda, z uwagi na prawo pierwszeństwa?

7. Czy wystąpiła szkoda w majątku powoda i czy Powód może żądać wydania 726.000 akcji spółki in natura?

8. Czy powód może opierać wyliczenie swoich utraconych korzyści na podstawie cen z umowy Przedwstępnej?

9. Jaka była wartość udziałów Spółki w dniu zawarcia Umowy Przedwstępnej?

Inne zagadnienia to:

10. Liczba świadków i powtarzalnych okoliczności na jakie zostali powołani;

11. Dopuszczalność zeznań w charakterze świadka J. T. jako pełnomocnika Pozwanego,

12. Kwestia uchybienia Terminu dla wniesienia repliki.

Strona pozwana (w arbitrażu) złożyła pismo z dnia 19 października 2015 r., w którym wniosła o powołanie przez Zespół (...) biegłego i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości (...) Spółki z o.o. (obecnie (...) S.A.) na dzień 27 października 2011 r. oraz wysokości wskaźnika Opcji ustalonego w oparciu o wartość (...) na dzień 27 października 2011 r. zgodnie z postanowieniami umowy Inwestycyjnej z dnia 29 listopada 2007 r. oraz wartości (...) S.A. na dzień 31 grudnia 2013 r. oraz wysokości wskaźnika Opcji Ustalonego w oparciu o wartość (...) S.A. na dzień 31 grudnia 2007 r.

Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Spółka (...) przyłączyła się do wniosku D. U. o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości udziałów (...) Spółki z o.o. na dzień 27 października 2011 r., przy czym pozwana wniosła dodatkowo o określenie przez biegłego na podstawie takiego wskaźnika Opcji, o którym mowa w Umowie Inwestycyjnej z dnia 29 listopada 2007 r.

Zarządzeniem nr (...) z dnia 18 stycznia 2018 r. Zespół Arbitrów w pkt III dopuścił dowód z opinii biegłego na okoliczność:

(a) jaką wartość (w PLN i USD) posiadał pakiet 726 udziałów w Spółce na dzień 27 października 2011 r.,

(b) jaką wartość (w PLN i USD) posiada pakiet, odpowiednio, 726.000 akcji i | 1.300.000 akcji w Spółce na dzień sporządzenia opinii,

(c) ile wynosi (w PLN i USD) wartość korzyści, którą utracił Powód wskutek tego, że nie otrzymał zapłaty za pakiet 726 udziałów w Spółce w okresie od dnia 27 października 2011 r. do dnia sporządzenia opinii;

Dalsze zarządzenia Zespołu (...) dotyczyły sposobu wykonania opinii i wyboru biegłych.

Spółka (...) pismem z dnia 25 stycznia 2018 r. wniosła o uzupełnienie zarządzenia Zespołu (...) z dnia 18 stycznia 2016 r. poprzez określenie wartości (...) oraz wskaźnika Opcji na poszczególne wskazane w Umowie Inwestycyjnej Dni Wyceny oraz Dzień Całkowitego Wyjścia (tj. 31 grudnia 2013 r.).

Zarządzeniem nr 11 z dnia 1 lutego 2016 r. Zespół (...) zmodyfikował treść zarządzenia nr (...) w zakresie pkt III ust. 1 w ten sposób, że dopuścił dowód z opinii biegłego na okoliczność:

a)  Jaka była wartość (w USD i PLN) udziałów wartości (...) na dzień 27 października 2011 r., w tym pakietu 726 udziałów,

b)  Jaka jest wartość (w USD i PLN) akcji (...) na dzień sporządzenia opinii w tym 726.000 akcji.

Zespół orzekający pominął natomiast wniosek Powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości korzyści, którą utracił powód wskutek tego, że nie otrzymał zapłaty za pakiet 726 udziałów w spółce w okresie od 27 października 2011 r. do dnia sporządzenia opinii i pominął wniosek S. V. o dopuszczenie dowodu z opinii na okoliczność określenia wskaźnika Opcji na poszczególne, wskazane w Umowie Inwestycyjnej Dni Wyceny oraz Dzień Całkowitego Wyjścia (tj. 31 grudnia 2013 r.).

Pismem z dnia 14 listopada 2016 r. Spółka (...) wniosła o uzupełnienie opinii poprzez:

(1) oszacowanie wartości pakietu 726.000 spornych akcji Powoda w (...) S.A. na dzień 31 grudnia 2011 r. oraz na dzień 31 grudnia 2015 r., również z uwzględnieniem dyskonta z tytułu obciążenia wskazanych akcji Powoda, wynikających z treści Umowy Inwestycyjnej Projekt (...) zawartej przez Powoda i Pozwaną w dniu 29 listopada 2007 r.;

(2) oszacowanie wartości pakietu 726.000 spornych akcji Powoda w (...) S.A. na dzień 31 grudnia 2011 r. oraz na dzień 31 grudnia 2015 r. z uwzględnieniem dyskonta z tytułu ograniczeń dotyczących zbywalności tych akcji, wynikających z treści Umowy spółki, Statutu spółki, Umowy Inwestycyjnej Projekt (...) zawartej przez Powoda i Pozwaną w dniu 29 listopada 2007 r. oraz umów inwestycyjnych z inwestorami z Sieci Inwestorów (...)(RS-42 do RS-51);

(3) Przygotowanie wyceny 100% akcji (...) S.A. oraz 726.000 spornych akcji Powoda w Spółce na dzień 31 grudnia 2011 r. metodą skorygowanych aktywów netto;

(4) Przygotowanie wyceny 100% akcji (...) S.A. oraz 726.000 spornych akcji Powoda w Spółce na dzień 31 grudnia 2015 roku, stanowiącą średnią wartość Wyceny (a) przyjętej dla metod przewidujących kontynuację działalności spółki (metoda (...) oraz ((...)) metody przewidującej likwidację jej działalności (metoda (...)).

Zarządzeniem Nr (...) z dnia 18 listopada 2016 r. Zespół (...) nakazał wydanie opinii uzupełniającej zgodnie z wnioskami stron.

Zarządzeniem Nr (...) z dnia 19 stycznia 2017 r. oddalono wniosek Powoda o uchylenie Zarządzenia nr (...) z dnia 10 stycznia 2017 r. i wskazano, że zakres oceny badania definitywnie określiło Zarządzenie nr (...) z dnia 1 lutego 2016 r.

W dniu 27 lutego 2017 r. (...) Spółki z o.o. w W. złożyła opinię określającą :

- wartość (...) S.A. metodą skorygowanych aktywów netto na 363.000 zł a wartość 726.000 akcji na 50.000 zł;

- wartość wyceny (...) S.A. na 31 grudnia 2015 r. przy założeniu kontynuacji działania na 2.800.000 zł przy założeniu likwidacji na 130.000 zł i średnia wartość 1.500.000 zł.

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2017 r. Sąd Polubowny (Zespól Orzekający ad hoc ) w pkt XIII orzekł, że :

Ppkt (...) Umowa z dnia 27.10.2011 r. w przedmiocie sprzedaży 726 udziałów jest nieważna ex tunc.

Ppkt (...) Stwierdza się istnienie po stronie Pozwanego obowiązku niezwłocznego przeniesienia na Powoda własności 726.000 akcji w (...) S.A.

Ppkt (...). Nakazuje się Pozwanemu wydanie na rzecz Powoda, w terminie 7 dni od doręczenia Pozwanemu wyroku w niniejszej sprawie, dokumentów 726.000 akcji w (...) S.A.

Ppkt (...). Zasądza się od Pozwanego na rzecz Powoda kwotę 762.717,81 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty, z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (16.06.2015 r.) do dnia zapłaty.

Pppkt (...) Zasądza od Pozwanego na rzecz Powoda koszty postępowania w kwocie 37.678,07 PLN,

Ppkt (...) Oddala się roszczenia stron w pozostałym zakresie.

Wyrok ten zapadł większością głosów, lecz zgłoszono zdanie odrębne.

Zgodnie z art. (...) Regulaminu Arbitrażowego (...) koszty postępowania obciążały stronę przegrywającą. W pkt XII Zespół (...) ustalił, że Powód ponosi 70% kosztów postępowania, zaś Pozwany 30% kosztów postępowania. Depozyt na koszty postępowania arbitrażowego (wynagrodzenie arbitrów, koszty arbitrażu administrowanego przez Sąd Arbitrażowy przy Konfederacji Lewiatan) rozliczony zostały w ten sposób, że powód zapłaci pozwanemu kwotę 43.050 zł, a pozwany zapłaci powodowi kwotę 18.081 zł. Koszty zastępstwa procesowego określono w pkt XII ppkt (...), zgodnie z którym Pozwany zapłaci Powodowi kwotę PLN 97.587.07 zł + 60 zł tytułem kosztów postępowania zabezpieczającego, a Powód zapłaci Pozwanemu kwotę PLN 35.000 zł. Koszty arbitrażu administrowanego przez Sąd Arbitrażowy przy Konfederacji Lewiatan, a także koszty i wydatki arbitrów zostaną przedstawione na piśmie Stronom i Zespołowi (...) przez Sąd Arbitrażowy przy Konfederacji L., zaś kwoty niewykorzystane zostaną zwrócone Stronom w częściach równych.

W analizie prawnej (pkt XI wyroku) Sąd Polubowny uznał, że nie jest zasadny zarzut przedawnienia, albowiem początek biegu terminu mógł się rozpocząć dopiero, kiedy powód dowiedział się o pozbawieniu go udziałów, co nastąpiło 27 listopada 2011 r., a zawezwanie do próby ugodowej nastąpiło 7 listopada 2014 r.

Oceniając charakter prawny umowy Sąd Polubowny uznał, że powód otrzymał udziały w spółce w trybie zaliczkowym, a nie docelowym, na co wskazuje mechanizm odwróconej Kary Opcji. Sąd uznał też, że fundament trwałości Umowy określało postanowienie określające, że: jeżeli zbycie udziałów nie nastąpi przed 31 grudnia 2013 r., to za dzień całkowitego wyjścia uważa się 31 grudnia 2013 r. W ocenie Zespołu (...) nie nadszedł dzień wymagalności Kary Opcji, czyli pierwszy możliwy termin, w którym S. mógł skorzystać z Opcji i pozbawić Powoda udziałów w spółce. Działanie pozwanego miało na celu pozbawienie Powoda udziału w spółce poprzez przekształcenie jej w spółkę akcyjną. Pozwany szukał jedynie odmiennego uzasadnienia dla zamierzonego przejęcia udziałów powoda w spółce. Zdaniem Sądu analiza treści i charakteru prawnego Umowy (...), w tym jej (...) wskazuje, że w dniu 17 października 2011 r. nie zostały spełnione kontraktowe warunki wykonania Kary Opcji.

Zespół (...) zajął stanowisko, że Pozwany korzystając z posiadanego pełnomocnictwa i zawierając Umowę Sprzedaży (...) udziałów Powoda naruszył zasady współżycia społecznego, co oznacza, iż Pozwany dopuścił się tym samym nadużycia prawa podmiotowego, co w świetle art. 5 k.c. nie może korzystać z ochrony prawa. Zachowanie Pozwanego działającego w złej wierze naruszało zasadę venire contra factum proprium. Pozwany, działając w sposób niekoherentny , budzący wątpliwości co do rzeczywistej intencji, zawarł umowę sprzedaży mimo braku podstaw do zastosowania Kary Opcji w trakcie obowiązywania Umowy. Uzasadnia to żądanie stwierdzenia nieważności Umowy Sprzedaży udziałów z dnia 27 października 2011 r. ze skutkiem nieważności ex tunc. Pełnomocnictwo Powoda udzielone według załącznika nr (...) do Umowy Inwestycyjnej dotyczyło wyłącznie zbycia 726 udziałów D. U. w (...) i nie zawierało umocowania do dokonywania potrącenia w imieniu Powoda, a tym bardziej umocowania do potrącenia wierzytelności niewymagalnych. W tej sytuacji zastosowanie znajduje § (...) Umowy Inwestycyjnej, zgodnie z którym:

„w przypadku nieuzasadnionego skorzystania z Pełnomocnictwa Fundusz zrekompensuje Pomysłodawcy wszelkie poniesione szkody."

Odnosząc się do zarzutów Powoda Zespół (...) wskazał, że powołanie Powoda na stanowisko członka zarządu Spółki w dniu 14 kwietnia 2011 r. i wykonywanie przez niego czynności Spółki bez należytej podstawy prawnej do 15 czerwca 2011 r. są poza dyskusją. Nie doszło też do automatycznego wygaśnięcia Kary Opcji na podstawie § (...) ust. (...) Umowy Inwestycyjnej wobec nieobjęcia przez Powoda funkcji Prezesa zarządu Spółki w dniu 15 czerwca 2011 r. Rada Nadzorcza (...) Sp. z o.o. podjęła prawidłową uchwałę powołującą w tym samym dniu Powoda na stanowisko Prezesa Zarządu. To powód nie przyjął tej nominacji, a nie miały znaczenia powoływane wówczas przez Powoda motywy, tj. fakt, iż przedstawiciele S. odmówili Powodowi zatwierdzenia jego czynności podejmowanych w okresie, kiedy uważał się za członka Zarządu powołanego uchwałą z 14 kwietnia 2011 r., w rzeczywistości nim nie będąc.

Zdaniem Zespołu (...) nie została wykazana przez Spółkę (...) pozorność umowy przedwstępnej z dnia 11 listopada 2011 r. zawartej przez Powoda z Regent (...) dotyczącej sprzedaży wszystkich posiadanych przez D. U. udziałów w spółce (...), czyli 1.300 za kwotę 2.574.000 USD. Umowa finalna miała zostać podpisana do dnia 31 lipca 2012 r. Zespół (...) powziął jednak istotne wątpliwości odnośnie do motywów i celu zawarcia Umowy Przedwstępnej, co spowodowało poszukiwanie podstaw kalkulacji szkody Powoda i zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej Pozwanego z pominięciem skutków tej umowy i ustalenie odszkodowania na podstawie kalkulacji dokonanych na zlecenie Zespołu (...) przez (...) Sp. z o.o w opinii z dnia 14 września 2016 r. i opinii uzupełniającej z dnia 27 lutego 2017 r.

Zdaniem Zespołu (...) sprzedaż udziałów powoda z naruszeniem Umowy Inwestycyjnej spowodowała, że powód poniósł szkodę majątkową, która powinna zostać naprawiona zgodnie z (...) tej umowy z jednoczesnym zwrotem zajętych (przejętych) udziałów. To postanowienie usprawiedliwiało wydanie Powodowi przez Pozwanego 726.000 akcji in natura, będących surogatem 726 udziałów Spółki przed jej przekształceniem. Zespół (...) był zdania, iż najbardziej miarodajną metodą kalkulacji roszczeń pieniężnych Powoda w zakresie utraconych korzyści była wskazana w opinii wycena 726 udziałów i 726.000 akcji spółki bez dyskonta z tytułu braku kontroli, czyli odpowiednio: 1,7 mln zł na dzień 31 grudnia 2011 r. oraz 3,3 mln zł na dzień 31 grudnia 2015 r. Zdaniem Zespołu (...), w przedmiotowej sytuacji nie należy stosować dyskonta z tytułu braku kontroli, gdyż należne Powodowi prawo T. A. gwarantowało mu możliwość sprzedaży akcji na poziomie cenowym wynegocjowanym przez Pozwanego, niezależnie od faktu posiadania pakietu większościowego przez Pozwanego. Ostatecznie Zespół (...) uznał, że te wartości wskazują, że powód nie mógł w okresie od dnia 27 października 2011 r. do dnia wniesienia pozwu, tj. 16 czerwca 2015 r. korzystać z wartości ekonomicznej utraconych udziałów, a więc wartości udziałów określonej na kwotę 1,7 mln złotych. Odsetki ustawowe liczone od dnia 28 października 2011 r. do dnia 15 czerwca 2015 r. wynoszą 762.717,81zł, która to kwota została zasądzona w pkt XII ppkt 105.

Zdanie odrębne do tego wyroku złożył Arbiter M. M. J., kwestionując kwalifikację prawną rozstrzygnięcia i uznając, że błędna była wykładnia, że pełnomocnictwo nie zawierało umocowania do dokonania potrącenia imieniem powoda, mimo że wskazano tam , że wynagrodzenie za zbycie udziałów będzie potrącane z wierzytelności pełnomocnika wobec mocodawcy, a przedmiotem kompensaty umownej mogą być także wierzytelności przyszłe i niewymagalne. Arbiter także nie podzielił analizy wskaźnika opcji z wyceny z zestawieniu z Minimalnym Wskaźnikiem Opcji, a z uwagi na treść opinii prowadzącej do oceny, że w datach 31 grudnia 2011 r., jak i na dzień 31 grudnia 2015 r. wskaźnik ten wynosił 0 zł, zatem zdaniem Arbitra w datach tych zachodziłaby przesłanka do zrealizowania Kary Opcji. Arbiter stanął więc na stanowisku, że (...) umowy inwestycyjnej nie pozwalał na wydanie akcji in natura, skoro zapis ten dotyczył udziałów, a najpóźniej do 31 grudnia 2013 r. doszłoby do realizacji prawa Opcji.

Arbiter nie zakwestionował jednak stanowiska, że szkoda wystąpiła, lecz jego zdaniem powinna ona zostać wyliczona od wartości wskazanej w opinii po uwzględnieniu dyskonta za brak kontroli, a więc od kwoty 1.400.000 zł. Odsetki z tytułu utraty możliwości korzystania z udziałów w okresie od dnia 27 października 2011 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. określające wysokość szkody to kwota 396.909,59 zł.

Postanowieniem z dnia 27 lipca 2017 r. Zespół (...) sprostował wyrok Sądu Polubownego z dnia 9 czerwca 2017 r. w pkt XIII 105 poprzez nadanie nowej treści i zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kwoty 762.717,81 PLN z ustawowymi odsetkami od dnia 16 czerwca 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty.

Dowód: Zarządzenie nr (...) z dnia 15 maja 2015 r. w sprawie organizacji postępowania arbitrażowego k. 272, pozew D. U. przeciwko (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa - Fundusz (...) spółce komandytowej w K. z dnia 16 czerwca 2015 r. k. 195-213, wnioski dowodowe w postępowaniu arbitrażowym z dnia 19 października 2015 r. k.215-218, z dnia 25 stycznia 2016 r. k. 224-227, z dnia 14 listopada 2016 r., k. 233-237 z zarządzeń Zespołu (...) z dnia 15 maja 2015 r., nr (...) z dnia 9 października 2015 r. k. 192, nr (...) z dnia 18 stycznia 2016 r. k. 220-222, nr (...) z dnia 1 lutego 2016 r. k. 229-231, nr (...) z dnia 18 listopada 2016 r. k. 239-240, nr (...) z dnia 19 stycznia 2017r. k. 242-243, z opinii uzupełniającej (...) Spółki z o.o. w W. z dnia 27 lutego 2017 r. k. 246-270, wyroku Sądu Polubownego z dnia 9 czerwca 2017 r. k. 59-72, postanowienie tego Sądu z dnia 27 lipca 2017 r. k-317-318 i uzasadnienie Zdania odrębnego złożonego do tego wyroku k. 332-335.

Ustalenia powyższe zostały dokonane w oparciu o dokumenty, których autentyczność i treść nie była kwestionowana.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Wyrok Sądu Polubownego został doręczony skarżącej w dniu 19 czerwca 2017 r., co oznacza, że termin do wniesienia skargi został zachowany.

(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółka komandytowa - Fundusz (...) spółka komandytowa w K. nie podnosiła zarzutu przekroczenia zapisu na sąd polubowny w odniesieniu do jednego ze zgłoszonych żądań mimo jednoznacznie sformułowanego żądania w pozwie arbitrażowym ustalenia nieważności umowy sprzedaży udziałów w spółce (...) i powołania się na treść zapisu. Poza sporem jest, że zapis na sąd polubowny był elementem umowy stron, a zgłoszenie ewentualnego żądania nie tworzyło nowej sprawy, w związku z powyższym zarzut Spółki (...) mógł dotyczyć przekroczenia zapisu, a nie braku tego zapisu. W doktrynie wyrażane jest - powoływane przez D. U. w odpowiedzi na skargę - stanowisko, odwołujące się do art. 1180 § 1 i 2 k.p.c., wskazujące na sprekludowanie zarzutu przekroczenia zapisu na sąd polubowny, jeżeli zarzut ten nie był zgłoszony w toku tego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 1206 § 1 pkt 3 k.p.c. przekroczenie zakresu zapisu na sąd polubowny nie może stanowić podstawy uchylenia wyroku, jeżeli strona, która brała udział w postępowaniu, nie zgłaszała zarzutów co do rozpoznania roszczeń wykraczających poza zakres zapisu. W tym zaś przypadku skarżąca nie zgłosiła zarzutu, że roszczenie dotyczące umowy z dnia 27 października 2011 r. wykracza poza zakres zapisu zawartego w (...) Umowy Inwestycyjnej z dnia 29 listopada 2007 r.

Wzmocnieniem stanowiska, że zarzut skarżącej w tym zakresie jest spóźniony, jest także sama treść zapisu, z którego wynika, że strony poddały pod kognicję sądu polubownego także spory, które mogły powstać w związku z treścią umowy. Zapis zaś był objęty treścią umowy, a jego zakres jest sporny pomiędzy stronami.

Sąd Apelacyjny jednak uznaje potrzebę odniesienia się do tej kwestii, albowiem Sąd Polubowny dokonał oceny swej właściwości w pkt IV ppkt 11 wyroku na podstawie treści zapisu. Ocena właściwości sądu polubownego wymagała wykładni umowy. Rażące zaś naruszenie kryteriów wykładni umów prowadzi do naruszenia zasady autonomii woli stron należącej do podstawowych zasad prawa cywilnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2010 r. I CSK 342/10, LEX nr 784176). Naruszenie zaś klauzuli porządku publicznego może stanowić podstawę uchylenia wyroku wskazaną w art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c.

Strony postępowania są w sporze co do ich woli i nie zaoferowały żadnych innych dowodów co do rzeczywistej woli stron, ocena więc w tym względzie musiała być przesunięta na obiektywną metodę wykładni opartą w tym przypadku na regułach interpretacji językowej treści zapisu. Literalne brzmienie spornej klauzuli arbitrażowej jednoznacznie wskazuje, że zgodnym zamiarem stron umowy było poddanie kognicji sądu polubownego wszelkich sporów i roszczeń, które mogły powstać w związku z wykonaniem umowy. Zapis ten wskazuje, że spory to element szerszy, wykraczający poza zakres roszczeń rozumianych jako uprawnienie do żądania od oznaczonej osoby określonego zachowania. Nie tylko więc żądanie świadczenia, ale także spory co do ważności czy skuteczności czynności realizowanych w ramach obowiązków lub uprawnień wynikających z Umowy Inwestycyjnej były objęte zapisem na sąd polubowny. Udzielenie umocowania do sprzedaży udziałów stanowiło zabezpieczenie wykonania umowy, co ipso iure wynika z treści pełnomocnictwa stanowiącego załącznik do umowy. Dokonanie zaś sprzedaży udziałów to realizacja wskazanych w umowie uprawnień Spółki (...) jako sposobu realizacji Kary Opcji. Z samej treści umowy sprzedaży udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 27 października 2011 r. wynika, że sprzedaż udziałów następuje w wykonaniu zapisów Umowy Inwestycyjnej z dnia 29 listopada 2007 r. ((...) umowy z dnia 27 października 2011 r. k. 182). Dodatkowo realizacja skutków wadliwego (nieuzasadnionego) skorzystania z Pełnomocnictwa została określona w Umowie Inwestycyjnej. Jeżeli więc te uprawnienia Pomysłodawcy (naprawa szkody, przeniesione udziałów) wynikające wprost z umowy są poddane kognicji sądu polubownego, to ocena, czy udziały zostały dokonane zbyte bezpodstawnie, nie może być oderwana od ważności czy skuteczności samej podstawy przeniesienia udziałów. Nie budzi więc żadnych wątpliwości, że spór co do ważności czynności prawnej dokonanej w ramach sposobu wykonania Umowy Inwestycyjnej jest sporem objętym zapisem na sąd polubowny. Nie można zatem podzielić zarzutu skarżącej, że wykładnia spornej klauzuli arbitrażowej została dokonana z naruszeniem art. 65 § 2 k.c.

Nie ma też racji skarżąca powołując jako uzasadnienie braku właściwości Sądu Polubownego wskazane przez D. U. podstawy deliktowe roszczeń. Treść uzasadnienia powództwa (k. 208-209) wskazuje, że powołanie się na art. 415 k.c. stanowiło jedynie wzmocnienie zarzutu nienależytego wykonania umowy. Powoływanie się na obiektywną bezprawność działania drugiej strony umowy i ewentualny zbieg podstaw odpowiedzialności nie uchyla właściwości sądu polubownego. Podkreślić zaś trzeba, że ocena nieważności umowy sprzedaży udziałów z dnia 27 października 2011 r., wskazana przez Sąd Polubowny, dokonana została w powiązaniu z oceną kontraktowych warunków do wykonania Kary Opcji.

W konsekwencji nie można podzielić zarzutu naruszenia art. 1206 § 1 pkt 3 k.p.c.

Nie zachodzi także podstawa do uchylenia wyroku Sądu Polubownego powiązana z art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c. w zw. z art. 1183 k.p.c. Normy te odnoszą się do podstawowych zasad postępowania przed sądem. Nie można podzielić stanowiska skarżącej, że nie respektowano zasady równouprawnienia stron, skoro każda z nich miała zapewnioną możliwość przedstawienia stanowiska w sprawie na każdym etapie postępowania oraz mogła i zgłaszała dowody. Zakres spraw istotnych do wyjaśnienia został przedstawiony w Zarządzeniu nr (...) (tzw. T. of reference) na podstawie twierdzeń stron i obie strony miały możliwość zaprezentowania swojej sprawy. Te istotne sprawy zostały też uwzględnione w wyroku Sadu Arbitrażowego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w tym przypadku nie doszło więc do naruszenia Regulaminu Arbitrażowego U.

Co do zasady tut. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że wyrok sądu polubownego może być poddany ocenie w kontekście procesowego porządku publicznego. Ocenie podlega zgodność z podstawowymi procesowymi zasadami porządku prawnego procedury, która doprowadziła do wydania wyroku sądu polubownego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 marca 2012 r. I CSK 312/11 LEX nr 1163190). Przeprowadzenie przez sąd polubowny postępowania z pominięciem zaoferowanego przez stronę dowodu może uzasadniać zarzut naruszenia art. 1183 k.p.c., ale tylko wówczas, jeżeli dowód ten był konieczny do rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok SN z dnia 15 maja 2014 r. sygn. akt II CSK 557/13 LEX nr 1491130). Skarżąca cytując Regulamin Postępowania Dowodowego (...), przyjęty dla sposobu procedowania przez Sąd Polubowny pomija, że art. 9 tego regulaminu określa, że to Zespół (...) ocenia potrzebę przeprowadzenia dowodów i ich znaczenia dla sprawy i w jego gestii leży ocena znaczenia przeprowadzenia dowodu dla sprawy.

Dowód z opinii biegłego na okoliczność wartości (...) Spółki z o.o. oraz wysokości wskaźnika Opcji na dzień 27 października 2011 r., tj. na datę zawarcia umowy sprzedaży udziałów D. U., mógł stanowić podstawę do ustalenia, że spełniły się formalne warunki do realizacji Kary Opcji w tej dacie. Ustalenie tej okoliczności mogło mieć znaczenie: po pierwsze, dla oceny czy spełniły się formalne wymogi dla realizacji przez Fundusz uprawnień wynikających z umowy, po drugie, mogło mieć znaczenie dla oceny, czy D. U. poniósł szkodę w sytuacji, gdy w możliwym hipotetycznym, przewidywalnym ciągu zdarzeń, nawet przy prawidłowym działaniu Funduszu, doszłoby do utraty udziałów, skoro wyniki spółki nie były zgodne z zakładanymi. Kwestie te jednak traciły na znaczeniu przy przyjętej koncepcji Sądu Polubownego nadużycia prawa przez Spółkę (...). Nawet więc gdyby przyjąć, że istniały podstawy do zastosowania Kary Opcji, to Sąd Polubowny uznał, że działanie uprawnionego nie może korzystać z ochrony, albowiem w tym przypadku inne dowody wskazywały, że powołanie się na to uprawnienie przez Fundusz (Spółkę (...)) stanowiło jedynie usprawiedliwienie dla dokonanych w złej wierze działań skarżącej (pozwanej arbitrażowo), zmierzających do pozbawienia D. U. udziałów w Spółce (...) w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Należy wprawdzie zauważyć, że stwierdzenie Sądu Polubownego, iż treść pełnomocnictwa nie zawierała podstawy do umownego potrącenia wierzytelności niewymagalnych, nie było zgodne ze stanem faktycznym w aspekcie treści umowy dającej Funduszowi prawo do potrącenia kary z ceną sprzedaży. Mimo jednak podzielenia w tym zakresie zarzutu skarżącej, ta wadliwość nie ma istotnego znaczenia wobec oceny przez Sąd Polubowny całokształtu działań Funduszu w ramach stosunku umownego. W tym kontekście też należy oceniać stwierdzenie przez Sąd Polubowny, że nie zostały spełnione kontraktowe warunki do wykonania Kary Opcji, skoro Sąd ten ocenił, że w realiach sprawy Fundusz szukał jedynie uzasadnienia dla zamierzonego przejęcia udziałów D. U. Należy podkreślić, że treść Umowy Inwestycyjnej nie dawała automatycznej podstawy do wykonania Kary Opcji, skoro Wartość Spółki miała być dokonywana w określonych okresach (30 czerwca i 31 grudnia każdego roku, a Pomysłodawca, czyli D. U., miał prawo do weryfikacji wartości wskazanej przez Fundusz). Wartość ta miała zaś znaczenie dla Wartości Wkładu Funduszu, a w konsekwencji dla Wskaźnika Opcji. Skarżąca nie przedstawiła dowodów, by przed Sądem Polubownym wykazywana była okoliczność, że te zasady wyceny były respektowane. Jakkolwiek zaś D. U. przyjął na siebie ryzyko nieosiągnięcia gwarantowanego Wymaganego Wskaźnika Opcji, to, z uwagi na daleko idące skutki tego ryzyka, istotny był sposób zachowania Funduszu, tym bardziej wobec utraty przez D. U. wpływu na zarządzanie spółką. Ocena tego zachowania Spółki (...) podlegała kontroli w ramach pkt (...) T. of referens i wyrażała się w odpowiedzi na pytanie, czy w dniu 17 października 2011 r. spełnione zostały kontraktowe warunki do wykonania Kary Opcji i zawarcia umowy sprzedaży udziałów. Zawarty w wyroku Sądu Polubownego wynik tej oceny nie uchybia zasadom praworządności ani zasadom współżycia społecznego. W zakresie bowiem stosunków handlowych szczególne znaczenie mają reguły uczciwości i rzetelności kupieckiej, których należy wymagać od przedsiębiorcy - profesjonalisty na rynku. W ramach tych zasad każdy z kontrahentów powinien powstrzymać się od nierzetelnego postępowania czy nadużycia lojalności i zaufania, w tym czynności prawnych szkodzących partnerowi (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lipca 2002 r. IV CKN 1211/00 OSNC 2003/9/125, Biul. SN 2003/8/6, M.Prawn. 2003/19/893). Kontrola elementów składających się na orzeczenie sądu polubownego nie może przybierać rozmiarów właściwych kontroli merytorycznej (zasadności) takiego orzeczenia.

Sąd polubowny przy rozpoznawaniu spraw może kierować się wyczuciem prawnym i nie musi - tak jak sąd powszechny - stosować ściśle przepisów prawa materialnego, ale może oprzeć swoje orzeczenie również na zasadach słuszności lub dobrej wiary. Na podstawie wyrażonej w art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c. klauzuli porządku publicznego wyrok sądu arbitrażowego ulega zatem uchyleniu wtedy, gdy zdeterminowane jego treścią skutki są nie do pogodzenia z określoną normą zaliczaną do podstawowych zasad tego porządku (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 września 2009 r., I CSK 53/09, LEX nr 527154).

W tym przypadku Sąd Polubowny uznał bezwzględną nieważność czynności prawnej dokonanej w wykonaniu Umowy Inwestycyjnej przez pełnomocnika z uwagi na ocenę sprzeczności działań Spółki (...) z zasadami współżycia społecznego. Nie narusza porządku publicznego taka ocena konsekwencji działania pełnomocnika, który wbrew porozumieniu dokonuje czynności prawnej wprawdzie w granicach umocowania, lecz niezgodnie z domniemaną wolą mocodawcy, w celu niegodziwego przejęcia udziałów D. U. W orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że ocena relacji pomiędzy mocodawcą i pełnomocnikiem nie wyklucza uznania działania pełnomocnika za sprzecznego z łączącą ich umową albo zasadami współżycia społecznego, bowiem zgodnie z istotą pełnomocnictwa, tj. stosunku prawnego opartego na zaufaniu, pełnomocnik nie powinien podejmować czynności w imieniu mocodawcy sprzecznych z domniemaną wolą i interesem mocodawcy, chociażby mieściły się one w zakresie udzielonego pełnomocnictwa. Takie działanie pełnomocnika, aczkolwiek formalnie poprawne, może być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i powodować odpowiedzialność odszkodowawczą pełnomocnika wobec mocodawcy a nawet prowadzić do nieważności samej czynności - tak jak w tym przypadku (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r. sygn. akt II CSK 458/12 LEX nr 1324268).

Z powyższych przyczyn pominięcie dowodu zgłoszonego na okoliczność określenia wartości Spółki i wskaźnika Opcji na datę zawarcia przez pełnomocnika umowy sprzedaży udziałów w (...) Spółce z o.o. w W. nie mogło być uznane za nierozpoznanie istoty sporu i nie mogło stanowić naruszenia zasad równego traktowania stron arbitrażu. Pominięcie tych dowodów było bowiem wynikiem przyjętej koncepcji rozstrzygnięcia opartej na całokształcie dowodów, w tym osobowych i korespondencji. Skarżąca zaś nie podniosła takich zarzutów, które mogły stanowić podstawę do uznania, że w postępowaniu przed Sądem Polubownym brak było dowodów pozwalających na dokonaną w tym wyroku ocenę postępowania Funduszu.

Tym bardziej nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia wartość spółki (...) Spółki z o.o. w W. na datę 31 grudnia 2015 r., tj. Dzień Całkowitego Wyjścia, skoro w tej dacie spółka ta już nie istniała wobec przekształcenia w spółkę akcyjną i nie było już możliwe realizowanie ani „Wyjścia ze Spółki”, ani realizowanie Kary Opcji poprzez sprzedaż udziałów w sposób wskazany w Umowie Inwestycyjnej.

Nie jest także zasadny zarzut nieokreślenia czy też niedookreślenia roszczenia podlegającego wykonaniu zawartego w pkt XIII 103 i 104 sentencji.

Samo stwierdzenie nieważności umowy sprzedaży udziałów w spółce z o.o. ze skutkiem ex tunc nie mogło zrealizować interesu D. U., albowiem nie prowadziło do odzyskania własności udziałów, skoro w dacie orzekania spółka z o.o. już nie istniała, a surogatem udziałów były nabyte przez skarżącą akcje, uzyskane w wyniku przekształcenia spółki z o.o. (...) w spółkę akcyjną. Oczywiste więc było stwierdzenie obowiązku przeniesienia praw wynikających z akcji. Do przeniesienia praw związanych z dokumentem akcji na okaziciela wystarczy jego wydanie (art. 517 § 2 w zw. z art. 921¹² k.c.). Stwierdzenie więc po stronie dłużnika obowiązku przeniesienia własności 726.000 akcji i nakazanie obowiązku wydania dla realizacji tego obowiązku jest wystarczające. W drodze wydania dokumentu nastąpi przeniesienie wszystkich praw (korporacyjnych i czysto majątkowych) związanych z akcją na okaziciela. Zgodnie z (...) statutu spółki (...). (...) S.A. w W. (k. 362) każda akcja, niezależnie od serii, ma wartość nominalną 1 zł. Nie ma też podziału na akcje uprzywilejowane i zwykłe. Realizacja roszczenia wydobywczego jest w tym przypadku możliwa, albowiem akcje zostały zmaterializowane (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2016 r. II CSK 139/15 LEX nr 2010212). Wydanie zaś zrealizuje stwierdzony obowiązek przeniesienia własności. Stwierdzenie o niewykonalności obowiązku jest niezrozumiałe w aspekcie zrealizowanego zajęcia komorniczego, które kwestionowała skarżąca. Kwestia zaś, z którego odcinka zbiorowego akcji (...) nastąpi realizacja obowiązku, może być rozwiązana w toku egzekucji.

Nie był przedmiotem zarzutu skarżącej brak wskazania w wyroku Sądu Polubownego siedziby (...) S.A. (tj. w W.), stąd ta kwestia nie może być podstawą uchylenia wyroku. Ponadto brak ten stanowi tylko oczywistą niedokładność.

Sąd Apelacyjny nie podziela też stanowiska, że wyrok godzi w zasady pewności obrotu i zasady bezpieczeństwa, albowiem to właśnie zasady mają także chronić wspólników, a więc także D. U. Wyrok Sądu Polubownego chroniący jednego ze wspólników, obciążonego umownym ryzykiem niepowodzenia przedsięwzięcia gospodarczego, nie narusza pewności obrotu i zasady bezpieczeństwa obrotu w sytuacji, w której inwestor (Fundusz) mógł ograniczyć własne ryzyko ekonomiczne wynikające z zaangażowania środków finansowych poprzez prawidłowe, zgodne z umową, a przede wszystkim lojalne działanie.

Zupełnie zaś nieadekwatny jest zarzut powołujący się na interes publiczny, skoro gospodarowanie środkami publicznymi związane było z interesem prywatnym (...) spółki (...). (...) a obecnie jest związane z interesem jednego z akcjonariuszy tej spółki, tj. skarżącej.

Należy podkreślić, że przy stosowaniu klauzuli porządku publicznego nie chodzi od weryfikację, czy oceniane orzeczenie sądu polubownego jest zgodne ze wszystkimi wchodzącymi w grę bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, lecz o to, czy skutki tego orzeczenia są sprzeczne z podstawowymi zasadami krajowego porządku prawnego. W tej sprawie tego nie wykazano.

W aspekcie przyjętej przez Sąd Polubowny oceny działania (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Spółka Komandytowa - Fundusz (...) w K., nie uchybia też praworządności nakazanie zwrotu surogatu przedmiotu utraconego przez D. U. na skutek wadliwego działania pełnomocnika jak też nałożenie na skarżącą obowiązku naprawienia szkody.

Metoda wyceny tej szkody może być różnie oceniana, skoro Sąd Polubowny miał wątpliwości co do skuteczności umowy przedwstępnej zawartej przez D. U. z Regent (...), mimo że nie zakwestionował ważności tej czynności. Ponadto korzyści związane z posiadaniem udziału w spółce z o.o. z reguły nie są pochodną czystej wartości tego udziału, lecz pochodną praw korporacyjnych wspólnika. Niemniej oczywiste jest, że od dnia 27 października 2011 r. powód nie mógł swych praw udziałowych wykonywać, co wiąże się z realną szkodą majątkową. W takiej sytuacji orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody jest wręcz pożądane z punktu widzenia zasad porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Biorąc zaś pod uwagę, że po Dacie Wyjścia, tj. 31 grudnia 2013 r., z surogatu udziału korzystał skarżący, a nie D. U., to nie było podstaw do zamknięcia rozliczenia szkody na datę 31 grudnia 2013 r., jak wskazał to arbiter zgłaszający zdanie odrębne. Ponadto ani okoliczność zgłoszenia zdania odrębnego, ani też sposób ustalania wysokości szkody sam w sobie nie jest podstawą do uchylenia wyroku sądu polubownego. Także nie jest taką podstawą wadliwa wykładnia art. 361 § 1 i 2 k.c. Słusznie podnosi bowiem przeciwnik w odpowiedzi na skargę, że niniejsze postępowanie nie stanowi kolejnej instancji.

Skoro więc zarzuty skarżącego naruszenia art. 1206 § 1 pkt 3 k.p.c. i art. 1206 § 4 k.p.c. w zw. z art. 1161 k.p.c., jak i art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c. nie zostały podzielone, jak też brak jest podstaw do uznania, że zaskarżony wyrok sądu polubownego uchybia zasadom praworządności, w tym zasadom współżycia społecznego z innych przyczyn, to skargę należało oddalić na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 1207 § 2 k.p.c.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. i art. 1207 § 2 k.p.c. przy zastosowaniu § 8 ust. 1 pkt 4 i § 15 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 265). Przy zastosowaniu podwyższonej o 100% stawki minimalnej uwzględniono, że sprawa wymagała przeprowadzenia rozprawy i zwiększonego, niezbędnego nakładu pracy pełnomocnika, związanego z rodzajem sprawy i postawionymi w zarzutach istotnymi zagadnieniami prawnymi. Uwzględniono także zakres materiału dowodowego i wartość przedmiotu sporu.

Źródło: http://www.orzeczenia.ms.gov.pl