1. [Ż]aden przepis prawa nie przewiduje wprost utraty mocy zapisu na sąd polubowny w sytuacji takiego pogorszenia się sytuacji finansowej strony, że nie jest ona w stanie ponieść kosztów postępowania arbitrażowego.

2. Zgodnie zaś z utrwalonymi poglądami przedstawicieli doktryny, wśród innych przyczyn wygaśnięcia umowy o arbitraż, o czym stanowi art. 1168 § 2 k.p.c., należy wymienić przede wszystkim sytuacje wyraźnie przewidziane w kodeksie postępowania cywilnego: odmowa lub niemożliwość wykonania funkcji przez arbitra wskazanego wprost w umowie, przy czym odmowa pełnienia funkcji przez arbitra może też nastąpić w toku postępowania ze strony osoby, która do tej pory wykonywała funkcję arbitra. Jako inne przyczyny uniemożliwiające pełnienie funkcji arbitra wskazuje się w szczególności śmierć arbitra, jego długotrwałą chorobę, pozbawienie wolności  (art. 1168 § 1 k.p.c.) oraz odmowę ze strony wskazanej instytucji arbitrażowej i niemożliwość wykonania umowy o arbitraż (art. 1168 § 2 k.p.c.), a ponadto sytuację, gdy przy orzekaniu w zespole wieloosobowym nie można uzyskać wymaganej przez umowę jednomyślności lub większości głosów (art. 1195 § 4 k.p.c.). Z inną niemożliwością rozpoznania sprawy przez sąd polubowny niż wymienione wprost w art. 1168 § 2 k.p.c. mamy zatem do czynienia np. w sytuacji likwidacji stałego sądu polubownego, wskazanego w zapisie (…) lub gdy nie można w nim utworzyć składu wymaganego do rozstrzygnięcia sprawy. Ich wspólną cechą jest to, że przeszkoda w zrealizowaniu umowy o arbitraż dotyczy osoby arbitra lub instytucji arbitrażowej wskazanej przez strony, a nie jakiejś przyczyny zewnętrznej, w szczególności leżącej po którejś ze stron zapisu na sąd polubowny. Poza tym mają one wszystkie charakter okoliczności obiektywnych i to o trwałym charakterze. Do tego rodzaju okoliczności nie można zaliczyć pogorszenia się sytuacji finansowej powoda, choćby dlatego, że może ona przecież ulec zmianie w przyszłości.

3. [W] art. 1168 § 2 k.p.c. przyczyną utraty mocy przez zapis na sąd polubowny jest okoliczność, że rozpoznanie sprawy „w ramach” tego sądu okazało się z innych przyczyn niemożliwe, co oznacza, że przepis ten kładzie nacisk na wystąpienie przyczyny tej niemożliwości leżącej po stronie sądu polubownego. Ponadto, chociaż k.p.c. o tym wyraźnie nie mówi, za przyczyny wygaśnięcia mocy prawnej zapisu na sąd polubowny należy uważać także wydanie prawomocnego wyroku przez sąd powszechny w sporze podlegającym orzecznictwu sądu polubownego oraz upływ terminu, z którego zastrzeżeniem został zawarty zapis na sąd polubowny lub spełnienie warunku rozwiązującego wprowadzonego do zapisu.

4. Przepis art. 1168 k.p.c. reguluje sytuacje, w których może dojść do utraty mocy zapisu na sąd polubowny (o ile strony nie uzgodniły innych skutków prawnych ze zdarzeń objętych tym przepisem). Wyliczenie w tym przepisie jest zatem tylko przykładowe w tym sensie, że strony mogą wskazać na inne sytuacje, które skutkować będą wygaśnięciem (utratą mocy) zapisu na sąd polubowny. Utrata mocy prawnej zapisu może więc nastąpić w innych wypadkach niż podane wyżej, w szczególności w razie zawarcia pisemnej umowy rozwiązującej zapis. Mogą także wystąpić inne przyczyny związane z treścią umowy stron i związanego z nim zapisu na sąd polubowny (…), np. nieziszczenie się warunku zawieszającego lub ziszczenie się warunku rozwiązującego (art. 89-94 k.c.) czy też uchylenie się od skutków oświadczenia woli z powodu błędu, podstępu lub groźby (art. 84-87 k.c.), względnie inne zdarzenia określone przez strony jako przyczyny utraty mocy przez zapis na sąd polubowny.

5. W doktrynie jako przyczyny wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny można spotkać koncepcję, że także niekiedy wypowiedzenie z ważnego powodu lub odstąpienie może spowodować ustanie mocy zapisu. Powyższego stanowiska nie sposób jednak podzielić, bowiem zawarcie umowy arbitrażowej traciłoby wtedy jakikolwiek sens, gdyby każda z jej stron mogła uchylić jej skutki w drodze jednostronnej czynności prawnej, a więc bez potrzeby jakiegokolwiek współdziałania czy też ewentualnie chociażby uzyskania zgody od drugiej strony.

6. [W]ynikające z Konstytucji RP reguły odnoszące się do państwowego wymiaru sprawiedliwości, w tym art. 45, nie mogą być odnoszone do sądownictwa polubownego, które swoją kompetencję do rozstrzygnięcia danego sporu wywodzi ze swobodnej, samodzielnej decyzji samych stron co do sposobu realizacji ich praw prywatnych (…).

7. [Z] art. 147a pr.up. wynika, że nie sam brak środków, a dopiero złożenie oświadczenia o odstąpieniu od zapisu skutkuje wygaśnięciem zapisu na sąd polubowny.

8. Niewykonalność (niemożliwość realizacji) zapisu na sąd polubowny odnosi się bowiem do umów arbitrażowych, które wprawdzie nie naruszają żadnego imperatywnego przepisu prawa i są w zasadzie ważne, jednak przeprowadzenie na ich podstawie postępowania arbitrażowego napotyka praktycznie nieprzezwyciężalne trudności. Wygaśnięcie umowy arbitrażowej oznacza natomiast definitywne ustanie wywoływanych przez nią skutków z powodu okoliczności, które zaszły już po jej dokonaniu.

9. Umowa o arbitraż jest niewykonalna w sytuacji, gdy przewiduje takie wymagania dla osób mających być arbitrami, że w istocie nie jest możliwe ukonstytuowanie się sądu polubownego, ponieważ nie można wskazać osób, które by te wymagania spełniały. Niewykonalny jest również zapis na sąd polubowny, gdy z innych przyczyn wszczęcie postępowania przed tym sądem nie jest w ogóle możliwe, z wyjątkiem wypadków, które prowadzą do wygaśnięcia umowy arbitrażowej. Za niewykonalny należałoby zatem uznać zapis na sąd polubowny, który jako miejsce postępowania przed tym sądem wskazywałby państwo, w którym z oczywistych względów, z powodu istniejącej tam sytuacji społeczno-politycznej, nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania (np. z powodu wojny w tym państwie). Poza tym niewykonalna może być umowa arbitrażowa, która została sformułowana na tyle niejasno, że nie sposób ustalić jej treści. Kolejny przykład tego rodzaju sytuacji stanowi przypadek, w którym dokonano zapisu na stały sąd polubowny przy instytucji, która została zlikwidowana lub zawarto umowę arbitrażową wskazując właściwość stałego sądu polubownego, którego nie sposób zidentyfikować w drodze rozsądnej interpretacji tego wskazania (…).

10. [W]ykładnia przepisu art. 1165 § 2 k.p.c. w zakresie przesłanki niewykonalności zapisu na sąd polubowny winna uwzględniać obiektywne i trwałe przesłanki niemożliwości wszczęcia i prowadzenia postępowania przed tym sądem polubownym, do których w ocenie Sądu Apelacyjnego należałoby zaliczyć w takiej sytuacji również istnienie obiektywnych i trwałych przyczyn realnie uniemożliwiających pokrycie kosztów wszczęcia i prowadzenia postępowania przed sądem polubownym i taka obiektywna i trwała niemożliwość musiałaby  bezwzględnie wynikać z zebranego w sprawie materiału dowodowego (…).

11. Za materialnoprawnym charakterem zapisu na sąd polubowny przemawia wiele argumentów. Np. to, że zapis pozostaje wiążący także dla następców prawnych i to zarówno w przypadku następstwa ogólnego, jak i szczególnego, albowiem orzecznictwu sądu polubownego zostaje poddany stosunek prawny lub przedmiot sporu, a nie konkretne strony sporu, to że przy ocenie skuteczności zapisu nie ma przeszkód, aby bezpośrednio stosować do niego przepisy prawa materialnego o zdolności do czynności prawnych, nieważności czynności prawnych i wadach oświadczenia woli. Za materialnoprawnym charakterem zapisu na sąd polubowny przemawia również fakt, iż sporządzenie umowy arbitrażowej nie przerywa biegu terminu przedawnienia. Także natura pełnomocnictwa niezbędnego do skutecznego sporządzenia zapisu na sąd polubowny w imieniu mocodawcy jednoznacznie wskazuje na  materialnoprawny charakter przedmiotowej instytucji.

12. Nie może zaś być uznane za nadużycie procesowe w rozumieniu art. 3 k.p.c. podniesienie przez pozwanego zarzutu zapisu na sąd polubowny, które to działanie jest zgodne z przepisami prawa oraz z celem instytucji zarzutu zapisu na sąd polubowny, tj. doprowadzeniem do rozpoznania sprawy na właściwym forum orzeczniczym, tak jak na to strony się umówiły.

13. Nadużyciem prawa podmiotowego nie jest bowiem czynność procesowa, jaką jest podniesienie zarzutu na zapis polubowny.

Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie

z dnia 27 kwietnia 2020 r.

VII AGz 35/20

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

SSA Ewa Zalewska (przewodniczący, sprawozdawca)

SSA Anna Rachocka

SSO (del.) Anna Szanciło

po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2020 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym sprawy z powództwa R.K. przeciwko  N[…] (W. K. L.) o zapłatę na skutek zażalenia powoda na postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 września 2019 r., sygn. akt XX GC 526/18 postanawia:

1. zmienić punkt trzeci (3) zaskarżonego postanowienia w ten sposób, że odstąpić od obciążania powoda kosztami zastępstwa procesowego należnymi stronie pozwanej;

2. oddalić zażalenie w pozostałym zakresie;

3. odstąpić od obciążania powoda kosztami zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym należnymi stronie pozwanej.

Uzasadnienie

Postanowieniem z dnia 6 września 2019 r. Sąd Okręgowy w Warszawie:

1. odrzucił pozew,

2. nie obciążył powoda kosztami postępowania w zakresie opłaty od pozwu,

3. zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 15.017 zł tytułem zwrotu poniesionych przez pozwanego kosztów zastępstwa  procesowego.

W uzasadnieniu Sąd Okręgowy wskazał, że z § 31 ust. 2 zdanie pierwsze umowy inwestycyjnej i umowy akcjonariuszy z dnia 14 lipca 2011 r. wynikało, że wszelkie spory powstałe ze wskazanej umowy lub powstające w związku z nią będą rozstrzygane przez Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie w składzie trzech arbitrów stosownie do regulaminu tego sądu obowiązującego w dniu wniesienia pozwu. Zdaniem Sądu I instancji w realiach niniejszej sprawy spełnione zostały obie przesłanki odrzucenia pozwu wymienione w art. 1165 § 1 k.p.c., to jest spór między stronami był objęty zapisem na sąd polubowny, a pozwany podniósł zarzut zapisu na sąd polubowny przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. Sąd Okręgowy uznał również, że zapis na sąd polubowny nie był niewykonalny w rozumieniu art. 1165 § 2 k.p.c., ani nie utracił mocy w rozumieniu art. 1168 § 2 k.p.c. W ocenie Sądu Okręgowego poza proceduralnymi przypadkami wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny, umowa o arbitraż mogłaby utracić moc także z przyczyn materialnoprawnych z uwagi na potrzebę stosowania w drodze analogii bądź wprost niektórych przepisów Kodeksu cywilnego o czynnościach prawnych. Sąd Okręgowy odnosząc zarzut powoda do art. 475 § 1 k.c. wskazał, że trudności dłużnika w wykonaniu jakichkolwiek świadczeń pieniężnych nie powinny być zrównywane z niemożliwością świadczenia, nawet w wypadku jego niewypłacalności. Przyjmuje się, bowiem, że dłużnik odpowiada zawsze za swoją zdolność płatniczą. W konsekwencji, w ocenie Sądu Okręgowego niewypłacalność nie była przyczyną utraty mocy zapisu na sąd polubowny, o którym mowa w art. 1168 § 2 k.p.c. Sąd Okręgowy zaznaczył przy tym, że sam fakt zawarcia zapisu na sąd polubowny stanowił dobrowolne pomiędzy stronami tej umowy ograniczenie konstytucyjnego dostępu do sądu (powszechnego). Zawierając zatem zapis na określony sąd polubowny, strony zapisu powinny liczyć się z obowiązkiem uiszczenia opłat przewidzianych przez regulamin sądu arbitrażowego. Sąd Okręgowy stanowczo odrzucił możliwość uznania zapisu na sąd polubowny jako niewykonalnego z uwagi na następczo zaistniałą niewypłacalność strony tego zapisu stwierdzając, że strona, która związała się zapisem na sąd polubowny, zawsze odpowiada za swoją zdolność płatniczą w zakresie opłat arbitrażowych wymaganych przez regulamin, którym strona związała się na zasadzie 1161 § 3 k.p.c.

Sąd Okręgowy uznał przy tym, że kondycja  finansowa powoda wykazana wiarygodnymi dokumentami wskazywała, że powód nie miał możliwości uiszczenia opłaty od pozwu w kwocie 100 000 zł, a próba egzekwowania tej kwoty z jego majątku byłaby rażąco niesprawiedliwa, co przemawiało za zastosowaniem w sprawie wyjątku z art. 102 k.p.c. w stosunku do kosztów sądowych przy jednoczesnym zasądzeniu od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania.

Zażalenie na powyższe postanowienie złożył powód – R.K.. Zaskarżając je w całości zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania:

a) art. 1165 § 2 k.p.c. w zw. z art. 1168 § 2 k.p.c. w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności poprzez przyjęcie, że zapis na sąd polubowny nie utracił mocy w sytuacji, gdy strona tego zapisu nie posiada środków na pokrycie kosztów postępowania przed sądem polubownym, a regulamin tego sądu nie przewiduje możliwości zwolnienia od kosztów, co w rezultacie uniemożliwia stronie zapisu na sąd polubowny realizację prawa do sądu w postępowaniu arbitrażowym;

b) art. 1165 § 2 k.p.c. w związku z art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 EKPC poprzez przyjęcie, że zapis na sąd polubowny nie stał się niewykonalny w sytuacji, gdy strona tego zapisu nie posiada środków na pokrycie kosztów postępowania przed sądem polubownym, a regulamin tego sądu nie przewiduje możliwości zwolnienia od kosztów postępowania, co w rezultacie uniemożliwia stronie zapisu na sąd polubowny realizację prawa do sądu w postępowaniu arbitrażowym;

c) z ostrożności procesowej art. 3 k.p.c. w związku z art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 EKPC poprzez brak przyjęcia przez Sąd Okręgowy, że jeżeli zapis na sąd polubowny wiąże strony (jak twierdzi Sąd Okręgowy), to jego podnoszenie przez pozwanego w niniejszej sprawie stanowiłoby nadużycie prawa procesowego, polegające na próbie pozbawienia powoda prawa do sądu;

d) naruszenia opisane w pkt 1)-3) skutkowały naruszeniem art. 1165 § 1 k.p.c. w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 EKPC poprzez bezpodstawne uwzględnienie zarzutu zapisu na sąd polubowny i odrzucenie pozwu, co w niniejszej sprawie skutkuje trwałym pozbawieniem powoda prawa do sądu;

e) z ostrożności procesowej art. 102 k.p.c. poprzez zobowiązanie powoda w pkt 3 zaskarżonego postanowienia do zwrotu na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego, ponieważ przy hipotetycznym założeniu, że rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego co do odrzucenia pozwu było prawidłowe, zachodziły podstawy do nieobciążenia powoda jakimikolwiek kosztami, z uwagi na szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 102 k.p.c. polegający na złym stanie majątku powoda;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 475 § 1 k.c. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie do oceny, czy zapis na sąd polubowny utracił moc w związku z niemożnością poniesienia przez powoda kosztów postępowania arbitrażowego, w sytuacji gdy zapis na sąd polubowny oraz wynikający z niego obowiązek ponoszenia kosztów postępowania arbitrażowego ma charakter proceduralny i ocena, czy zapis na sąd polubowny utracił moc winna być dokonywana na gruncie art. 1168 § 2 k.p.c. a nie art. 475 § 1 k.c., który jest przepisem prawa materialnego.

Mając na względzie podniesione zarzuty skarżący wnosił o:

1. zmianę zaskarżonego postanowienia i oddalenie wniosku pozwanego o odrzucenie pozwu ewentualnie jego uchylenie;

2. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na zażalenie powoda, pozwany wnosił o jego oddalenie oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Zażalenie podlegało uwzględnieniu jedynie w nieznacznej części, w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.

Stosownie do treści art. 1165 § 1 k.p.c. w razie wniesienia do sądu sprawy dotyczącej sporu objętego zapisem na sąd polubowny, sąd odrzuca pozew, jeżeli pozwany podniósł zarzut zapisu na sąd polubowny przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. Natomiast w myśl § 2 powyższego przepisu jego § 1 nie stosuje się, gdy zapis na sąd polubowny jest nieważny, bezskuteczny, niewykonalny albo utracił moc, jak również wtedy, gdy sąd polubowny orzekł o swej niewłaściwości.

W przedmiotowej sprawie bezsporne było pomiędzy stronami to, że przepisy prawa materialnego oraz regulamin sądu polubownego przy Krajowej Izbie Gospodarczej nie przewidywały możliwości zwolnienia którejkolwiek ze stron z kosztów wszczęcia i prowadzenia postępowania przed Sądem Arbitrażowym przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie. Bezsporne było także, że strony zawarły ważny zapis na sąd polubowny oraz to, że pozwany w odpowiedzi na pozew, przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy, podniósł zarzut zapisu na sąd polubowny. Jednakże strona powodowa wywodzi, że brak jest podstaw do odrzucenia pozwu z uwagi na to, że zapis ten utracił moc, ponieważ rozpoznanie sprawy przez wskazany przez strony sąd polubowny stało się niemożliwe wobec tego, że strona powodowa nie dysponuje środkami na pokrycie kosztów postępowania arbitrażowego, a tym samym powód nie ma realnej możliwości dochodzenia swoich praw przed sądem polubownym. Tym samym zdaniem strony powodowej brak środków na wszczęcie postępowania prowadzi do wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny. Powyższe stanowisko strona powodowa poparła treścią ww. art. 1165 § 2 k.p.c. i art. 1168 § 2 k.p.c., który stanowi, że w braku odmiennej umowy stron, zapis na sąd polubowny traci moc, w przypadku gdy sąd polubowny wskazany w tym zapisie nie przyjął sprawy do rozpoznania lub gdy rozpoznanie sprawy w ramach tego sądu okazało się z innych przyczyn niemożliwe. Niezależenie od powyższego powód argumentował, że z powyższych przyczyn zachodzą także przesłanki, aby uznać, iż zapis na sąd polubowny aktualnie stał się niewykonalny w rozumieniu art. 1165 § 2 k.p.c. Poza tym, z ostrożności procesowej, powód wskazał, że podniesienie przez pozwanego zarzutu zapisu na sąd polubowny stanowi nadużycie prawa procesowego.

Strona pozwana ustosunkowując się do powyższej argumentacji podtrzymuje swoje  stanowisko co do istnienia w sprawie podstaw do odrzucenia pozwu z uwagi na skuteczne podniesienie zarzutu zapisu na sąd polubowny, szczegółowo je uzasadniając. 

W ocenie Sądu Apelacyjnego w powyższym zakresie trafne jest stanowisko Sądu Okręgowego, który podzielił argumentację strony pozwanej.

Niemożliwość wykonania umowy o arbitraż, o czym stanowi art. 1168 k.p.c. może być skutkiem patologicznego charakteru samej umowy (niemożliwość pierwotna) albo nieprzewidzianych przez strony późniejszych wydarzeń (niemożliwość następcza). W tym pierwszym wypadku należy przyjąć, że umowa jest bezskuteczna ab initio. Przepis art. 1168 § 2 k.p.c., na który powołuje się powód,  odnosi się tylko do sytuacji, w których rozpoznanie sprawy w uzgodnionych przez strony ramach organizacji arbitrażu „okazało się” niemożliwe, przez co należy raczej rozumieć następczą niemożliwość niż wyjście na jaw pierwotnej niemożliwości realizacji umowy. Jak należy zatem rozumieć stanowisko powoda uważa on, że brak środków na pokrycie kosztów postępowania arbitrażowego stanowi tego rodzaju następczą niemożliwość, powodującą utratę mocy zapisu na sąd polubowny.

Z tym poglądem nie można się zgodzić.

Trzeba na wstępie zaznaczyć, że żaden przepis prawa nie przewiduje wprost utraty mocy zapisu na sąd polubowny w sytuacji takiego pogorszenia się sytuacji finansowej strony, że nie jest ona w stanie ponieść kosztów postępowania arbitrażowego. Zgodnie zaś z utrwalonymi poglądami przedstawicieli doktryny, wśród innych przyczyn wygaśnięcia umowy o arbitraż, o czym stanowi art. 1168 § 2 k.p.c., należy wymienić przede wszystkim sytuacje wyraźnie przewidziane w kodeksie postępowania cywilnego: odmowa lub niemożliwość wykonania funkcji przez arbitra wskazanego wprost w umowie, przy czym odmowa pełnienia funkcji przez arbitra może też nastąpić w toku postępowania ze strony osoby, która do tej pory wykonywała funkcję arbitra. Jako inne przyczyny uniemożliwiające pełnienie funkcji arbitra wskazuje się w szczególności śmierć arbitra, jego długotrwałą chorobę, pozbawienie wolności  (art. 1168 § 1 k.p.c.) oraz odmowę ze strony wskazanej instytucji arbitrażowej i niemożliwość wykonania umowy o arbitraż (art. 1168 § 2 k.p.c.), a ponadto sytuację, gdy przy orzekaniu w zespole wieloosobowym nie można uzyskać wymaganej przez umowę jednomyślności lub większości głosów (art. 1195 § 4 k.p.c.). Z inną niemożliwością rozpoznania sprawy przez sąd polubowny niż wymienione wprost w art. 1168 § 2 k.p.c. mamy zatem do czynienia np. w sytuacji likwidacji stałego sądu polubownego, wskazanego w zapisie (zob. wyrok SA w Katowicach z dnia 28 listopada 2012 r., V ACa 561/12, LEX nr 1236668) lub gdy nie można w nim utworzyć składu wymaganego do rozstrzygnięcia sprawy.

Ich wspólną cechą jest to, że przeszkoda w zrealizowaniu umowy o arbitraż dotyczy osoby arbitra lub instytucji arbitrażowej wskazanej przez strony, a nie jakiejś przyczyny zewnętrznej, w szczególności leżącej po którejś ze stron zapisu na sąd polubowny. Poza tym mają one wszystkie charakter okoliczności obiektywnych i to o trwałym charakterze. Do tego rodzaju okoliczności nie można zaliczyć pogorszenia się sytuacji finansowej powoda, choćby dlatego, że może ona przecież ulec zmianie w przyszłości. Trzeba tu także podkreślić, że w art. 1168 § 2 k.p.c. przyczyną utraty mocy przez zapis na sąd polubowny jest okoliczność, że rozpoznanie sprawy „w ramach” tego sądu okazało się z innych przyczyn niemożliwe, co oznacza, że przepis ten kładzie nacisk na wystąpienie przyczyny tej niemożliwości leżącej po stronie sądu polubownego. Ponadto, chociaż k.p.c. o tym wyraźnie nie mówi, za przyczyny wygaśnięcia mocy prawnej zapisu na sąd polubowny należy uważać także wydanie prawomocnego wyroku przez sąd powszechny w sporze podlegającym orzecznictwu sądu polubownego oraz upływ terminu, z którego zastrzeżeniem został zawarty zapis na sąd polubowny lub spełnienie warunku rozwiązującego wprowadzonego do zapisu. Również strony mogą w zapisie na sąd polubowny wyraźnie wskazać powody wygaśnięcia jego mocy prawnej. Przepis art. 1168 k.p.c. reguluje sytuacje, w których może dojść do utraty mocy zapisu na sąd polubowny (o ile strony nie uzgodniły innych skutków prawnych ze zdarzeń objętych tym przepisem). Wyliczenie w tym przepisie jest zatem tylko przykładowe w tym sensie, że strony mogą wskazać na inne sytuacje, które skutkować będą wygaśnięciem (utratą mocy) zapisu na sąd polubowny. Utrata mocy prawnej zapisu może więc nastąpić w innych wypadkach niż podane wyżej, w szczególności w razie zawarcia pisemnej umowy rozwiązującej zapis. Mogą także wystąpić inne przyczyny związane z treścią umowy stron i związanego z nim zapisu na sąd polubowny (por. postanowienie SN z dnia 5 lutego 2015 r., V CSK 231/14), np. nieziszczenie się warunku zawieszającego lub ziszczenie się warunku rozwiązującego (art. 89-94 k.c.) czy też uchylenie się od skutków oświadczenia woli z powodu błędu, podstępu lub groźby (art. 84-87 k.c.), względnie inne zdarzenia określone przez strony jako przyczyny utraty mocy przez zapis na sąd polubowny. W doktrynie jako przyczyny wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny można spotkać koncepcję, że także niekiedy wypowiedzenie z ważnego powodu lub odstąpienie może spowodować ustanie mocy zapisu. Powyższego stanowiska nie sposób jednak podzielić, bowiem zawarcie umowy arbitrażowej traciłoby wtedy jakikolwiek sens, gdyby każda z jej stron mogła uchylić jej skutki w drodze jednostronnej czynności prawnej, a więc bez potrzeby jakiegokolwiek współdziałania czy też ewentualnie chociażby uzyskania zgody od drugiej strony.

Odnosząc się zaś do argumentu powoda, że w ten sposób zostaje pozbawiony prawa do realizacji prawa do sądu, trzeba wskazać, że strony decydując się na poddanie sporu rozstrzygnięciu sądu polubownego muszą mieć świadomość zarówno pozytywnych jak i negatywnych tego skutków. Z jednej strony nie są narażone np. na długotrwałość postępowania, lecz z drugiej rezygnują z niektórych gwarancji procesowych obowiązujących w postępowaniu sądowym. Natomiast wynikające z Konstytucji RP reguły odnoszące się do państwowego wymiaru sprawiedliwości, w tym art. 45, nie mogą być odnoszone do sądownictwa polubownego, które swoją kompetencję do rozstrzygnięcia danego sporu wywodzi ze swobodnej, samodzielnej decyzji samych stron co do sposobu realizacji ich praw prywatnych (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa 1260/12). Niektórzy przedstawiciele doktryny wyznają nawet pogląd, że poddanie sprawy pod rozstrzygnięcie sądu polubownego jest wypadkiem dopuszczalnej z konstytucyjnego punktu widzenia rezygnacji z prawa do rozpoznania sprawy przez sąd państwowy (prawa do sądu), czyli z ochrony udzielanej przez państwo. Możliwość tej rezygnacji jest wywodzona z przysługującej stronom autonomii, istniejącej zarówno na płaszczyźnie materialnoprawnej jaki i procesowej (por. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyrokach z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt I AGa 11/18 i z dnia 30 maja 2017 r. VI ACa 180/16, z dnia 16 marca 2017 r., sygn. akt I ACa 1070/16).

W orzecznictwie krajowym także trudno jest znaleźć kategoryczne stanowisko o możliwości wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny z powodu wskazanego przez powoda. Wprawdzie powód powołuje się w tym względzie na orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt I ACz 1251/13, jednakże stanowisko tego Sądu o możliwości wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny z uwagi na obiektywny brak możliwości poniesienia opłat arbitrażowych przez powoda, zostało wyrażone wyłącznie na marginesie rozstrzygnięcia tego Sądu, które dotyczyło tego czy dopuszczalna jest droga sądowa dla rozpoznania wniosku o zwolnienie od kosztów postępowania arbitrażowego przed sądem powszechnym, a ponadto nie zostało poparte szerszą argumentacją prawną. Poza tym w ww. orzeczeniu wskazuje się na obiektywny a nie subiektywny brak możności poniesienia opłat arbitrażowych przez powoda, o czym będzie mowa poniżej. Trzeba zaznaczyć, że powód nie zdołał wskazać chociażby jednego przypadku, w którym polski sąd powszechny zdecydowałby się na procedowanie, pomimo  istnienia umowy o arbitraż z uwagi na wygaśnięcie zapisu na sąd polubowny spowodowane niemożnością poniesienia kosztów postępowania arbitrażowego. Sąd Apelacyjny rozpoznający zażalenie w niniejszej sprawie także z taką  praktyką nie spotkał się jak do tej pory.  

Należy także zgodzić się z pozwanym, że za nietrafnością koncepcji powoda przemawia również fakt zamieszczenia w prawie upadłościowym nowego przepisu art. 147a, który stanowi, że jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości postępowanie przed sądem polubownym nie zostało wszczęte, za zgodą sędziego-komisarza syndyk może odstąpić od zapisu na sąd polubowny, jeżeli dochodzenie roszczenia przed sądem polubownym utrudnia likwidację masy upadłości, w szczególności gdy stan masy uniemożliwia pokrycie kosztów wszczęcia i prowadzenia postępowania przed sądem polubownym. Na żądanie drugiej strony złożone w formie pisemnej syndyk w terminie 30 dni oświadczy na piśmie, czy odstępuje od zapisu na sąd polubowny. Niezłożenie w tym terminie oświadczenia przez syndyka uważa się za odstąpienie od zapisu na sąd polubowny. Druga strona może odstąpić od zapisu na sąd polubowny, gdy syndyk mimo, że nie odstąpił od zapisu na sąd polubowny, odmówi udziału w kosztach postępowania przed sądem polubownym. Na skutek odstąpienia zapis na sąd polubowny traci moc.  Trafnie wskazuje pozwany, że gdyby przyjąć, iż zawarte  w art. 1168 § 2 k.p.c. stwierdzenie, że zapis na sąd polubowny traci moc także, gdy rozpoznanie sprawy w ramach tego sądu okazało się z innych przyczyn niemożliwe, pozwala na uznanie, że tą inną przyczyną może być brak środków strony na pokrycie kosztów wszczęcia i prowadzenia postępowania przed sądem polubownym, to zbędne byłoby z punktu widzenia racjonalnego ustawodawcy wprowadzenie tego przepisu. Tymczasem jest wręcz przeciwnie. Wprowadzenie tej  normy prawnej dowodzi tego, że nie było regulacji prawnej, która pozwalała na przyjęcie, że brak środków oznaczał możliwość powołania się na wygaśnięcie klauzuli arbitrażowej. Skoro bowiem syndyk musi odstąpić od zapisu, to znaczy, że zanim to uczyni, zapis ten jest ważny (skuteczny) nawet jeśli w masie upadłości brak jest środków na wszczęcie i prowadzenie procesu przed sądem polubownym. Mało tego, nawet przepis art. 147a pr. up. nie daje zupełnej swobody syndykowi do odstąpienia od zapisu na sąd polubowny, nawet gdy stan masy uniemożliwia pokrycia kosztów wszczęcia i prowadzenia postępowania przed sądem polubownym, gdyż jest to każdorazowo uzależnione od ustalenia tego, że dochodzenie roszczenia przed sądem polubownym utrudnia likwidację masy upadłości oraz od zgody sędziego komisarza wydawanej w postaci postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie. Rację ma zatem pozwany, że z prawnego punktu widzenia nie da się pogodzić koncepcji powoda wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny w sytuacji braku środków na wszczęcie i prowadzenie procesu z wynikającym z art. 147a pr. up. prawem syndyka do odstąpienia od klauzuli arbitrażowej, w szczególności, że z art. 147a pr.up. wynika, że nie sam brak środków, a dopiero złożenie oświadczenia o odstąpieniu od zapisu skutkuje wygaśnięciem zapisu na sąd polubowny.

Z tego też względu w ocenie Sądu Apelacyjnego nie sposób zgodzić się z powodem, że brak po jego stronie środków na prowadzenie procesu przed sądem polubownym może być inną przyczyną, o której mowa w art. 1168 § 2 k.p.c., powodującą utratę mocy zapisu na sąd polubowny.   

Nie można także zgodzić się ze skarżącym, że w sprawie mamy  do czynienia z niewykonalnością zapisu na sąd polubowny w rozumieniu art. 1165 § 2 k.p.c., z którego wynika, że przepisu art. 1165 § 1 k.p.c. nie stosuje się m. in., gdy zapis na sąd polubowny jest niewykonalny albo utracił moc. Przepis  ten jak widać odnosi się do dwóch odrębnych instytucji prawnych - niewykonalności zapisu i utraty przez niego mocy. Niewykonalność (niemożliwość realizacji) zapisu na sąd polubowny odnosi się bowiem do umów arbitrażowych, które wprawdzie nie naruszają żadnego imperatywnego przepisu prawa i są w zasadzie ważne, jednak przeprowadzenie na ich podstawie postępowania arbitrażowego napotyka praktycznie nieprzezwyciężalne trudności. Wygaśnięcie umowy arbitrażowej oznacza natomiast definitywne ustanie wywoływanych przez nią skutków z powodu okoliczności, które zaszły już po jej dokonaniu.

 Oznacza to, że jeśli byłoby tak jak twierdzi powód, że zapis utracił moc w rozumieniu art. 1168 § 2 k.p.c., to w ogóle nie mogłoby być mowy o rozważaniu jego niewykonalności, gdyż nie może być niewykonalny zapis, który utracił moc. Poza tym  w doktrynie wymienia się kilka przypadków, w których zapis na sąd polubowny jest niewykonalny - nie nadaje się do realizacji. Umowa o arbitraż jest niewykonalna w sytuacji, gdy przewiduje takie wymagania dla osób mających być arbitrami, że w istocie nie jest możliwe ukonstytuowanie się sądu polubownego, ponieważ nie można wskazać osób, które by te wymagania spełniały. Niewykonalny jest również zapis na sąd polubowny, gdy z innych przyczyn wszczęcie postępowania przed tym sądem nie jest w ogóle możliwe, z wyjątkiem wypadków, które prowadzą do wygaśnięcia umowy arbitrażowej. Za niewykonalny należałoby zatem uznać zapis na sąd polubowny, który jako miejsce postępowania przed tym sądem wskazywałby państwo, w którym z oczywistych względów, z powodu istniejącej tam sytuacji społeczno-politycznej, nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania (np. z powodu wojny w tym państwie). Poza tym niewykonalna może być umowa arbitrażowa, która została sformułowana na tyle niejasno, że nie sposób ustalić jej treści. Kolejny przykład tego rodzaju sytuacji stanowi przypadek, w którym dokonano zapisu na stały sąd polubowny przy instytucji, która została zlikwidowana lub zawarto umowę arbitrażową wskazując właściwość stałego sądu polubownego, którego nie sposób zidentyfikować w drodze rozsądnej interpretacji tego wskazania (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 22 marca 2018 r. I AGa 53/18). Z żadną z tego rodzaju sytuacji nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.

Rację ma powód, że pojawiły się także poglądy, wskazujące jako przyczynę niewykonalności zapisu na sąd polubowny również sytuację, w której jedna ze stron nie jest w stanie uiścić przypadającej na nią zaliczki na poczet kosztów postępowania, a druga strona nie jest skłonna uregulować całej kwoty zaliczki, arbitrzy natomiast nie są gotowi do podjęcia swych czynności bez zaliczki.

Sąd Apelacyjny uważa ten pogląd za wątpliwy choćby z tego względu, że jego zaakceptowanie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w których strona zapisu na sąd polubowny, w łatwy sposób, własnymi zaniechaniami lub nieuczciwymi działaniami, np. wyzbywając się majątku pod tytułem darmym na rzecz osób bliskich, mogłaby doprowadzić do obejścia braku możliwości odstąpienia od umowy arbitrażowej, poprzez powołanie się na niewykonalność zapisu z powodu braku środków i tym samym doprowadzenie do stwierdzenia jego niewykonalności. Poza tym w takiej sytuacji zawsze występuje problem tego, na jaki moment ustalać brak środków na wszczęcie i prowadzenie postępowania arbitrażowego i na podstawie jakich dowodów. Niezależnie od powyższego takie rozwiązanie nie jest słuszne z punktu widzenia rozwoju sądownictwa arbitrażowego (zdecydowanie lepszym rozwiązaniem według literatury i orzecznictwa zagranicznego byłoby wprowadzenie możliwości wprowadzenie pomocy dla stron, które znalazłyby się w trudnej sytuacji finansowej).

Niezależnie od powyższego,  przyjmując nawet, że nie należy z góry wykluczyć sytuacji, w której należyte udowodnienie przez stronę braku możliwości pokrycia kosztów wszczęcia i prowadzenia postępowania przed sądem polubownym, przed którym winno nastąpić rozpoznanie sprawy zgodnie z zapisem na sąd polubowny, mogłoby stanowić, w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, podstawę dla uznania, że zapis na sąd polubowny jest niewykonalny w celu zapewnienia efektywności praw podstawowych jednostki, w tym przypadku „prawa dostępu do sądu”, co stanowiłoby również podstawę do wyłączenia zastosowania art. 1165 § 1 k.p.c. i odmowy odrzucenia pozwu w niniejszej sprawie na mocy art. 1165 § 2 k.p.c. przy uwzględnieniu art. 77 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 EKPC, to jednak stwierdzić należy, że wykładnia przepisu art. 1165 § 2 k.p.c. w zakresie przesłanki niewykonalności zapisu na sąd polubowny winna uwzględniać obiektywne i trwałe przesłanki niemożliwości wszczęcia i prowadzenia postępowania przed tym sądem polubownym, do których w ocenie Sądu Apelacyjnego należałoby zaliczyć w takiej sytuacji również istnienie obiektywnych i trwałych przyczyn realnie uniemożliwiających pokrycie kosztów wszczęcia i prowadzenia postępowania przed sądem polubownym i taka obiektywna i trwała niemożliwość musiałaby  bezwzględnie wynikać z zebranego w sprawie materiału dowodowego, z czym nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Nie dowodzi tej okoliczności fakt wydania w sprawie dwóch prawomocnych postanowień z dnia 22 sierpnia 2018 r. (k. 308) i z dnia 25 listopada 2019 r. (k. 876), na podstawie, których powód został zwolniony od kosztów sądowych w sprawie. Sąd Apelacyjny jest oczywiście związany tymi orzeczeniami w rozumieniu art. 365 § 1 k.p.c. i choć moc wiążąca dotyczy tylko orzeczenia sądu, nie zaś jego uzasadnienia, to oczywistym jest jednak, że związanie orzeczeniem sądu rozciąga się na te ustalania faktyczne zawarte w jego uzasadnieniu, w oparciu o które bezpośrednio sąd zindywidualizował normę prawną, czemu dał wyraz w uzasadnieniu. Sąd Apelacyjny nie może zatem kwestionować faktu prawomocnego zwolnienia  powoda od kosztów sądowych w postaci opłaty od pozwu wynoszącej 100.000 zł i opłaty od zażalenia w kwocie 20.000 zł, ani faktów ustalonych w uzasadnieniu ww. orzeczenia referendarza sądowego z dnia 22 sierpnia 2018 r. Jednakże  uzasadnienie postanowienia wydanego przez referendarza sądowego z dnia 22 sierpnia 2018 r. zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenie, że treść dokumentów dołączonych do wniosku o zwolnienie od kosztów, których wiarygodność nie budziła wątpliwości, wskazywała, że powód nie dysponuje środkami umożliwiającymi uiszczenie opłaty sądowej w kwocie 100.000 zł. Natomiast drugie  z ww. postanowień z dnia 25 listopada 2019 r. w ogóle nie zawiera uzasadnienia. Poza tym ww. orzeczenia nie dowodzą tego, że brak środków na pokrycie ww. opłat jest po stronie powoda stanem trwałym, nieodwracalnym, a jedynie to, że tak ustalono na daty wydania tych orzeczeń, oraz, co jest także istotne z punktu widzenia oceny zaistnienia przesłanki obiektywności braku środków, że nie dowodzą tego, iż jest niezawinionym przez powoda. Trzeba podkreślić, że fakt zwolnienia strony od kosztów sądowych nie stoi np. na przeszkodzie, aby w oparciu o treść art. 110 u.k.s.c. cofnąć takie zwolnienie, jeżeli okazałoby się, że okoliczności, na podstawie  których je przyznano nie istniały lub przestały istnieć. Zatem sam ustawodawca przewiduje, że może wystąpić sytuacja, w której stan majątkowy strony może ulec poprawie i w związku z tym raz przyznane zwolnienie może być cofnięte. Trwała i obiektywna niemożność poniesienia przez powoda kosztów postępowania arbitrażowego nie wynika także z treści uzasadnienia wniosku o zwolnienie  od kosztów sądowych zawartego w pozwie, bowiem wskazano w nim jedynie to, że toczy się przeciwko powodowi egzekucja komornicza z wniosku […], w związku z czym powód nie posiada aktywów pozwalających na uiszczenie, chociażby częściowe, opłaty od pozwu. Także dokumenty (k. 277-306) złożone przez powoda na podstawie postanowienia z dnia 4 czerwca 2018 r. (k.273) wydanego w trybie art. 109 ust. 1 u.k.s.c. nie pozwalają na dokonanie ustalenia, że po stronie powoda występował w dacie wydania zaskarżonego postanowienia (art. 316 k.p.c.), jak i obecnie, bowiem art. 316 k.p.c., z którego wynika, że sąd rozpoznaje sprawę biorąc za podstawę istniejący stan rzeczy w chwili zamknięcia rozprawy, który to przepis ma także zastosowanie do sądu II instancji, stan trwałego i obiektywnego braku środków na pokrycie kosztów postępowania arbitrażowego. Wynika to m. in. z tego, że są to dokumenty dokumentujące sytuację majątkową powoda za rok 2017, bądź pochodzące z połowy roku 2018, a ponadto nie obrazują one całości sytuacji majątkowej powoda nawet za te okresy.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego powód, mimo że to na nim spoczywał ciężar dowodu tej okoliczności, skoro z tego faktu wywodził skutek prawny w postaci niewykonalności zapisu na sąd polubowny, nie zdołał w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, że jest trwale pozbawiony możliwości  poniesienia kosztów postępowania przed sądem polubownym i środków tych nie jest w stanie w żaden sposób zgromadzić w rozsądnej perspektywie czasu. Powód nie przedłożył jakichkolwiek dowodów, z których wynikałoby, że usiłował pozyskać finansowanie na ten cel w jakiejś instytucji lub u osoby prywatnej (np. u dorosłego syna). Ponadto nie wykazał, że nawet gdyby tak obecnie było, że ta okoliczność nie jest skutkiem własnych celowych działań powoda,  np. celowego wyzbycia się tych środków przez powoda, zbyt późnego wystąpienia z pozwem, braku poczynienia stosownych oszczędności, mimo istniejących uprzednio ku temu możliwości. Trzeba zaznaczyć, że tego rodzaju okoliczności sąd pierwszej instancji w toku czynionych ustaleń na potrzeby rozpoznania wniosków powoda o zwolnienie z kosztów sądowych nie badał, gdyż nie miał do tego podstaw w świetle treści art. 102 k.p.c. 

Nie można przy tym zgodzić się ze skarżącym, że argumentacja Sądu Okręgowego  o materialnoprawnym charakterze zapisu z powołaniem się na art. 475 § 1 k.c. jest całkowicie bezzasadna, skoro zapis na sąd polubowny to nic innego jak przedprocesowa umowa prawa cywilnego stron przekazująca spór między nimi pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, do której stosuje się przepisy kodeksu cywilnego (por. wyrok Sądu Apel. w Łodzi z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt  I ACa 1557/16). Rację ma pozwany, że zapis na sąd polubowny, aczkolwiek jest dokonywany w celu wywołania skutków procesowych, to jednak czyniony jest z reguły przez podmioty, które nie są jeszcze stronami konkretnego postępowania cywilnego i w efekcie zapis nie wywołuje wprost skutków w stosunku do konkretnego postępowania, co wyklucza jego kwalifikację jako „czynność procesową”.  Za materialnoprawnym charakterem zapisu na sąd polubowny przemawia wiele argumentów. Np. to, że zapis pozostaje wiążący także dla następców prawnych i to zarówno w przypadku następstwa ogólnego, jak i szczególnego, albowiem orzecznictwu sądu polubownego zostaje poddany stosunek prawny lub przedmiot sporu, a nie konkretne strony sporu, to że przy ocenie skuteczności zapisu nie ma przeszkód, aby bezpośrednio stosować do niego przepisy prawa materialnego o zdolności do czynności prawnych, nieważności czynności prawnych i wadach oświadczenia woli. Za materialnoprawnym charakterem zapisu na sąd polubowny przemawia również fakt, iż sporządzenie umowy arbitrażowej nie przerywa biegu terminu przedawnienia. Także natura pełnomocnictwa niezbędnego do skutecznego sporządzenia zapisu na sąd polubowny w imieniu mocodawcy jednoznacznie wskazuje na  materialnoprawny charakter przedmiotowej instytucji. Z tego względu Sąd Apelacyjny w całości podziela i uznaje za własną argumentację Sądu Okręgowego związaną z treścią art. 475 § 1 k.c. i nie ma zatem potrzeby jej powtarzać w tym miejscu.

Bezpodstawny był także zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 3 k.p.c. Przepis ten stanowi, że strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dokonywać czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać dowody. Reguluje on tzw. „zasadę prawdy” tj. obowiązek dawania wyjaśnień zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek. Nie jest to jednak „obowiązek procesowy” w znaczeniu formalnym, obwarowany bezpośrednimi sankcjami, ale obowiązek o charakterze moralnym i etycznym. Odnosi się on do stron, uczestników postępowania i ich pełnomocników. Powyższy obowiązek mówienia prawdy wiąże się z postulatem lojalności i zakazem nadużywania praw procesowych. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w zmianie treści art. 3 dokonanej ustawą z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 233, poz. 1381), która weszła w życie z dniem 3 marca 2012 r., do treści którego wprowadzono wówczas zwrot, nakazujący stronom „dokonywać czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami” (por. Tadeusz Ereciński, Komentarz do art. 3 k.p.c., stan prawny 2016.08.01, teza 2 do art. 3 k.p.c. LEX). Z tego też względu nie można podzielić stanowiska zawartego w odpowiedzi na zażalenie, że przepis ten nie ma jakiegokolwiek związku z instytucją nadużycia prawa procesowego. Niemniej jednak nie sposób uznać, że w przedmiotowej sprawie Sąd I instancji naruszył art. 3 k.p.c.

Przede wszystkim należy wskazać, że norma art. 3 k.p.c. kierowana jest wyłącznie do stron jako wskazanie, że ciężar dawania wyjaśnień co do okoliczności sprawy i powoływania dowodów, co do zasady, spoczywa na stronach w ich własnym interesie. Obowiązek ten konkretyzuje się w art. 232 zdanie pierwsze. Nie jest natomiast obowiązkiem sądu niejako przymuszanie stron do składania tych wyjaśnień i dowodów (zob. wyroki SN: z dnia 11 grudnia 1998 r., II CKN 104/98, LEX nr 50663; z dnia 24 stycznia 2001 r., II CKN 28/01, LEX nr 483289; z dnia 17 lipca 2009 r., IV CSK 117/09, Biul. SN 2009, nr 10, s. 15; z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 71/09, OSP 2014, z. 3, poz. 32; z dnia 7 listopada 2007 r., II CSK 293/07, LEX nr 487510). Rolą sądu jest natomiast zagwarantowanie stronom, aby mogły przedstawić sądowi wyjaśnienia i dowody za pomocą konkretnych instytucji procesowych, np. art. 207 § 3, art. 217 § 2, art. 206 § 2 k.p.c. Natomiast strona, nie podejmując ich, musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami, takimi np. jak: wydanie wyroku zaocznego, pominięcie materiału procesowego zaoferowanego z naruszeniem reguł prekluzji dowodowej, możliwość uznania okoliczności faktycznych za przyznane, a w rezultacie przegranie procesu lub w niektórych przypadkach z sankcją w postaci grzywny za podanie nieprawdziwych informacji, jednak nie zawsze dotyczą one istoty sprawy (np. art. 120 § 4, art. 214 § 2, art. 255, art. 545 § 4 k.p.c. i art. 111 u.k.s.c.).  Obowiązek dawania wyjaśnień zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek konkretyzuje się w trakcie przesłuchania w charakterze stron. Zgodnie bowiem z art. 304 k.p.c. przed przystąpieniem do przesłuchania sąd uprzedza strony, że są obowiązane zeznawać prawdę i że stosownie do okoliczności mogą być przesłuchane ponownie po odebraniu od nich przyrzeczenia. Przed odebraniem przyrzeczenia sąd uprzedza stronę o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Poza tym wyjaśnienia złożone przez strony w trakcie przesłuchania podlegają ocenie w świetle art. 233 § 1 k.p.c. Wyjaśnienia złożone w trybie art. 3 w zw. z art. 212 § 1 k.p.c. nie mają mocy dowodowej, ponieważ jednak strona ma obowiązek dawać wyjaśnienia zgodnie z prawdą, ich treść może posłużyć do weryfikacji wiarygodności zeznań strony złożonych w charakterze strony. Natomiast obowiązek dokonywania czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami nie ma samodzielnego istotnego praktycznego znaczenia i nie daje sędziemu skutecznego instrumentu oddziaływania na strony w procesie gromadzenia materiału dowodowego. Naruszenie obowiązku dokonywania czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami może zostać wzięte pod uwagę przy stosowaniu szczegółowych regulacji odnoszących się do koncentracji materiału dowodowego w postępowaniu cywilnym. Dotyczy to art. 207 § 6, art. 217 § 2 i 3, art. 344 § 2, art. 493 § 1, art. 503 § 1 k.p.c. W dalszym ciągu wymierną konsekwencją naruszenia obowiązku określonego w art. 3 k.p.c. będzie wówczas uwzględnienie zachowania strony przy rozstrzyganiu o kosztach procesu (art. 103 § 2). Natomiast zgodnie  orzecznictwem z nadużyciem procesowym w rozumieniu art. 3 k.p.c. mamy do czynienia w takich sytuacjach, w których występuje element nieuczciwości działania, które to działanie jest niezgodne z celem, dla którego ustanowiono dane uprawnienie w procesie cywilnym, które służy innym celom niż uzyskanie ochrony praw podmiotowych (np. składnie wniosków o odroczenie rozprawy czy wniosków o wyłączenie sędziego służące przewleczeniu procesu - por. wyrok SN z 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 436/12, orzeczenie Sądu Apel. w Warszawie z dnia 7 października 2019 r., sygn. akt I ACa 684/2018 w Warszawie, wyrok Sądu Apel. we Wrocławiu z dnia 21 grudnia 2016 r., I ACa 1395/16). Nie może zaś być uznane za nadużycie procesowe w rozumieniu art. 3 k.p.c. podniesienie przez pozwanego zarzutu zapisu na sąd polubowny, które to działanie jest zgodne z przepisami prawa oraz z celem instytucji zarzutu zapisu na sąd polubowny, tj. doprowadzeniem do rozpoznania sprawy na właściwym forum orzeczniczym, tak jak na to strony się umówiły. Nie można takiego działania z pewnością  uznać za nielojalne, nieuczciwe co do zasady, ani w okolicznościach niniejszej sprawy, w sytuacji, gdy pozwany jest przekonany, że to powód naruszył zasady współżycia społecznego w relacjach z pozwanym, że powód wyzbył się istotnego składnika swego majątku pod tytułem darmym na rzecz osób najbliższych (udziału we własności nieruchomości), co według twierdzeń pozwanego udaremniło mu skuteczną egzekucję wobec powoda, gdy w momencie wszczęcia niniejszego postępowania powód korzystał z obsługi prawnej renomowanej kancelarii prawnej oraz, że powód miał około 4 lata od czasu zawezwania pozwanego do próby ugodowej z dnia 31 października 2014 r. na zabezpieczenie środków na potrzeby wszczęcia i prowadzenia postępowania arbitrażowego, czego zdaniem pozwanego w sposób lekkomyślny nie uczynił, natomiast pozwany, będąc związanym spornym zapisem na sąd polubowny sam występując ze sporem przeciwko powodowi był zmuszony pokryć koszty wszczęcia postępowania arbitrażowego. Trudno się dziwić, że pozwany oczekuje w tej sytuacji równego traktowania stron. Trzeba też podnieść, że nie można stosować unormowania przewidzianego w art. 5 k.c. do omawianej instytucji prawa procesowego. Nadużyciem prawa podmiotowego nie jest bowiem czynność procesowa, jaką jest podniesienie zarzutu na zapis polubowny. Pozwany podnosząc zarzut zapisu na sąd polubowny nie wykonywał żadnego prawa podmiotowego wynikającego ze stosunku cywilnoprawnego, ale wyłącznie uprawnienie procesowe wynikające z art. 1165 § 1 k.p.c. (por. postan. Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 24 października 2016 r., sygn. akt V ACz 1118/16).

Mając na względzie powyższe rozważania Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że nie mogły odnieść skutku zarzuty skarżącego naruszenia art. 1165 § 1 i § 2 k.p.c., art. 1168  § 2 k.p.c. w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, zarzut naruszenia art. 3 k.p.c., a także naruszenia art. 475 § 1 k.c.

Trafny był natomiast zarzut naruszenia art. 102 k.p.c. Sąd Okręgowy prawidłowo uznał, że co do zasady w niniejszej sprawie zachodziły podstawy do zastosowania tego przepisu w stosunku do powoda, jednakże błędnie go zastosował. Sąd Okręgowy bowiem, dostrzegając trudną sytuację materialną powoda oraz skomplikowany pod względem prawnym charakter występującego w sprawie problemu prawnego, jak również przekonanie powoda o słuszności jego koncepcji, z powołaniem się na art. 102 k.p.c. odstąpił od obciążania powoda kosztami sądowymi, natomiast nie uwzględnił wskazanych okoliczności przy rozstrzyganiu o kosztach zastępstwa procesowego należnych stronie przeciwnej. Tymczasem w sprawie nie było w ogóle potrzeby stosowania art. 102 k.p.c. do kosztów sądowych, które sprowadzały się do opłaty od pozwu w kwocie 100.000 zł. Na mocy bowiem postanowienia referendarza sądowego w Sądzie Okręgowym w Warszawie z dnia 22 sierpnia 2018 r. (k.308) powód został zwolniony z kosztów sądowych w postaci opłaty od pozwu, która wynosiła 100.000 zł i fakt wydania postanowienia o odrzuceniu pozwu, który czynił powoda przegrywającym spór, nie zmieniał tego, że powód nie miał obowiązku tej opłaty uiścić na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Warszawie. Zgodnie bowiem z art. 96 ust. 1 pkt 10 u.k.s.c. strona, która została zwolniona od kosztów sądowych przez sąd - w zakresie przyznanego jej zwolnienia nie ma obowiązku uiszczenia kosztów sądowych. Natomiast, zgodnie z art. 108 u.k.s.c., zwolnienie od kosztów sądowych nie zwalnia strony od obowiązku zwrotu kosztów procesu przeciwnikowi i w ocenie Sądu Apelacyjnego w aspekcie tych właśnie kosztów należało w przedmiotowej sprawie rozważyć zastosowanie art. 102 k.p.c.

Powyższy przepis reguluje rozliczenie kosztów procesu według zasad słuszności. Według tej zasady sąd może nie zasądzić od strony przegrywającej całości lub części kosztów. Ocena, czy taki przypadek rzeczywiście występuje, została pozostawiona uznaniu sądu, przy czym art. 102 k.p.c. nie może być poddany wykładni rozszerzającej. W art. 102 k.p.c. mowa jest o szczególnych okolicznościach. Dotyczą one nie tylko samego przebiegu procesu, ale również okoliczności pozostających poza jego obszarem. Do pierwszych zaliczane są sytuacje wynikające z charakteru roszczenia poddanego rozstrzygnięciu, jego znaczenia dla strony, subiektywne przekonanie strony o zasadności roszczenia (por. postanowienia SN z 3 lutego 2011 r., I CZ 171/10 i z 11 sierpnia 2010 r., I CZ 51/10) czy precedensowy charakter sprawy (por. postanowienia SN z 29 sierpnia 1973 r., I PR 188/73 i z 13 września 2010 r., II PZ 24/10). Okoliczności zewnętrzne to te dotyczące sytuacji majątkowej i życiowej strony. Należy podkreślić, że samo powołanie się na trudną sytuację majątkową czy wiek strony jest niewystarczające, nawet wtedy jeśli były one podstawą zwolnienia od kosztów sądowych (por. postanowienia SN z 11 lutego 2010 r., I CZ 112/09 i z 26 stycznia 2007 r., V CSK 292/06), Stąd samo zwolnienie strony od kosztów sądowych nie uzasadnia automatycznie zastosowania art. 102 k.p.c., ale może stanowić przyczynę rozważenia, czy taki szczególny wypadek zachodzi.

Odnosząc powyższe teoretyczne rozważania do możliwości zastosowania art. 102 k.p.c. w przedmiotowej sprawie, Sąd Apelacyjny uznał, że trafne było co do zasady stanowisko Sądu I instancji, że fakt zwolnienia  powoda od kosztów sądowych oraz to, że rozstrzygnięcie w przedmiocie wniosku pozwanego o odrzucenie pozwu w świetle argumentacji powoda nie było oczywiste, a zatem obciążenie powoda kosztami procesu w wysokości ponad 15 000 zł za próbę dochodzenia swoich praw przed sądem powszechnym byłoby niezgodne z zasadami słuszności. Z tego też względu zażalenie zostało częściowo uwzględnione tj. w zakresie punktu 3 zaskarżonego postanowienia poprzez odstąpienie od obciążenia powoda kosztami zastępstwa procesowego należnymi stronie pozwanej, mimo że ta wygrała sprawę przed Sądem I instancji. 

Powyższe argumenty oraz fakt precedensowego problemu, jaki należało w sprawie rozstrzygnąć, subiektywne przekonanie powoda o słuszności jego stanowiska co do kluczowej w sprawie kwestii, tj. braku podstaw do odrzucenia pozwu z uwagi na utratę mocy zapisu na sąd polubowny lub z uwagi na jego niewykonalność oraz to, że do odrzucenia pozwu doszło na początkowym etapie postępowania, bez konieczności zaangażowania się pełnomocnika strony pozwanej w długotrwały proces, były podstawą do zastosowania art. 102 k.p.c. także jeśli chodzi o koszty procesu w postępowaniu zażaleniowym.    

Z tych przyczyn, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c., art. 385 k.p.c. w zw. z art. 397 § 2 k.p.c. orzeczono jak wyżej.

Źródło: Sąd Apelacyjny w Warszawie